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连载 家族信托业务中的尽职调查

汉坤律师事务所2019-10-16 12:26:05

汉坤律师事务所 陈汉


信托公司对尽职调查并不陌生,因为所有的信托融资项目都需要进行尽职调查。然而此类尽职调查的经验与技巧在家族信托业务中的可适用性很低,因为两种尽职调查所需要关注的方面是截然不同的。下面就过去在家族信托业务中所进行过的尽职调查,做一个小小的总结。


首先家族信托业务中的尽职调查可以分为两大类:


一类是代表委托人对受托人进行尽职调查;

另一类则是代表受托人对委托人进行尽职调查。



在代表委托人对受托人进行尽职调查的时候,事实上并不复杂。需要核实的内容可以分为“信托公司成立和一般情况”、“诉讼、仲裁与行政处罚”、“信托兑付迟延与违约情况”三大部分。其中最后一部分是供委托人参考以便判断信托公司的综合管理能力与风控能力。在有多家信托公司可供选择的情况下,第三项尽调结果可能会成为委托人做出选择的重要考量因素之一。


在代表受托人对委托人进行尽职调查的时候,情况则会相对复杂一些。这类调查,也体现了家族信托业务的特点。按照我们的理解,至少需要核实以下几项内容:


第一,确认是夫妻共同财产还是个人财产。在委托人是夫妻双方的情况下,不需要考虑此项因素。但是根据我们的工作经验,极少数情况是夫妻双方作为共同委托人,更多的情况是单方委托,至少是单方签署信托合同。在夫妻一方为委托人的情况下,需要避免“一方擅自处分夫妻共同财产”的风险。特别是在极少数情况下,设立该项家族信托完全是夫妻一方单方面的意愿,委托人甚至希望对配偶保密。在这类情况下,确定其委托资金是否属于个人财产,至关重要。


第二,委托人与受益人之间的关系。虽然《信托法》、《合同法》对信托委托人与受益人之间的法律关系并未做任何限制性的规定,但考虑到反洗钱的相关规范,需要确认委托人与受托人之间是否存在近亲属关系或者其他能证明受益人取得财产的正当性的基础性法律关系。否则,就存在着家族信托被利用为隐秘的利益输送方式的风险。


第三,委托人的净资产与负债状况。《信托法》第12条的规定,委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权申请人民法院撤销该信托。因此需要确认委托人的资产与负债状况,所设立的资金信托原则上不能超过其净资产。但是由于自然人并没有像企业那样具有一个较为完整的会计账簿来记载其资产与负债状况,因此不可能像调查企业那么容易来判断其净资产状况。但还是存在着一些方式与方法来大体了解其资产与负债状况。至少对于明显的避债动机,还是容易发现的。


颇有争议的一点是:受托人是否需要去核实委托人的资金来源是否合法?我的个人观点是不需要。原因有二,第一,只有公权力才有权去核实资金来源是否合法;第二,试想,在购买集合信托产品、在高额消费的时候,有过要核实购买人的资金来源的合法性吗?当然,不需要就此项内容做尽职调查,并不意味着不需要在合同中对此项风险做出预防性规范。


总之,家族信托业务中的尽职调查,特别是代表受托人对委托人进行调查的时候,调查的对象不是企业而是个人及其家庭成员;调查中需要运用婚姻法等非财产法的内容,因此与传统的尽职调查确实存在着很大的区别


下期预告:家族信托中的当事人


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