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江平:信托制度在中国的继受(二)

新时代信托2019-07-11 08:38:56

【编者按】

在制定慈善信托的配套政策,以促成慈善信托落地之际,一些难点议题的讨论最终多是落脚在信托的基础性问题上。小编今日特同大家分享负责起草我国《信托法》的中国政法大学终身教授江平先生关于《信托法》起草始末、公益信托、信托财产归属等议题的经历和观点,以帮助大家更好地理解信托本身以及信托与公益信托的关系。



江平,法学家,中国政法大学终身教授

中野正俊说,“十三陵应该搞公益信托”


无巧不成书。正在这个时候,我们经人介绍,认识了日本亚细亚大学的中野正俊教授,他在日本搞信托法,有一定名气,恰好在中国,听说中国也要搞《信托法》,很关心。于是,全国人大财经委员会办公室就设宴招待他。


一见面,他就说,他刚从明十三陵地下宫殿参观回来,并颇有风趣地说,“十三陵为什么不搞信托?”我们都有些丈二和尚摸不着头,以为是搞商业信托呢。他说,“十三陵应该搞公益信托,如果搞公益信托,参观的人肯定会比现在多,社会效益肯定也会比现在好”。


当时我也产生一个想法,我想如果徐悲鸿纪念馆能信托给中央美术学院,那它的社会效益肯定会好多了。


接着他又建议,把我们现在搞的《信托法》改为两个立法,一个是《信托法》,私法性质,主要解决信托法律关系和信托财产地位等;另一个是《信托业法》,公法性质,主要解决信托公司的设立、监督等问题。


我们当时还一再解释,中国公法和私法的划分没那么严格,一个法全包括了。我们还举《保险法》为例,不仅包括保险公司的设立、监管那种公法规范,也包括保险合同等私法规范,甚至还解释说,中国立法有立法规划,立法规划已经列入并经批准,再改变就比较难。


《信托法》究竟应该包括哪些内容?我们最早拿出的草案中,主要包括了三大部分内容:一是各种信托关系的共通性规范,如信托的设立、变更和终止,信托财产的法律地位,信托关系人的权利、义务和责任等二是特种信托的特殊规范,即关于公益信托和证券投资信托的规范;三是关于信托业的特殊规范,如信托业的设立条件、法律地位、业务范围、信托资金的运用、业务财务监督等。显然,我国信托立法的思路,是打算将与信托活动有关的一切规范都纳入一部统一的《信托法》之中。


这种立法模式主要是基于现实需要的考虑。我国制定《信托法》的初衷,在于规范信托业的无序行为与已经出现的某些特种信托活动,诸如以投资基金面目出现的“证券投资信托”。要规范这些行为,自应先将有关信托的一般原理在法律上予以确认;但是,若《信托法》只规范信托关系的一般原理,而不包含特种信托即信托业的特殊规范,则《信托法》的制定就丧失了其现实意义。这是其一。


其二,如果《信托法》不将特种信托及信托业的规范纳入其范围,那么,由于认识上的原因,和已经形成的八届人大五年立法计划的限制,这方面的规范在短时间内不可能由国家权力机关以“法律”的形式加以制定。这样的话,我国信托发展中一些亟待解决的问题,仍然在立法上难以解决,在实践中,势必只能由主管机构制定行政性规范来解决,而主管机关限于立法素质、本位主义和已经形成的对信托的不甚正确的观念等因素的影响,其规则恐怕一时难尽人意。正是基于这些现实因素,我国信托立法在结构和内容上采取了“大一统”的立法模式。


我们当时也意识到,这种“大一统”的立法模式会带来一些问题,尤其是科学性和现实性的冲突。坦率来说,这种“大一统”的立法模式并不符合立法的科学性:


第一,调整对象的非单一性。有关信托的一般规则,调整的是横向信托关系,且属于所有信托关系的共通性问题;而有关特种信托和信托业的规则,有许多是调整主管机关对它们的监督关系,属纵向的行政管理关系,涉及信托关系的部分,也仅限于它们运作中所产生的特殊问题。调整对象的非单一性,不符合现代立法的基本原则。


第二,规范的异质性。有关信托关系的一半规则在性质上属于民事规范,而调整特种信托和信托业的许多规则属于行政规范。同一部法律之中,异质的规范太多,在立法技术上难以协调。


第三,稳定性和变动性的冲突作为信托关系基本法的《信托法》应具有相对稳定性,而国家对特种信托和信托业的监督管理规则,需根据经济现实不断加以修改,具有较大的变动性。如果将这部分规则纳入《信托法》之中,则会影响《信托法》的稳定性。


况且,这种立法模式也不符合世界成文信托立法的趋势。无论是英国1925年的《受托人法》,还是美国《信托法重述》(第2版),抑或是继受信托制度的日本、韩国《信托法》,其内容都只是针对信托关系的一般性规则和共通性规则,至于特殊信托和信托业,则专门另行立法加以规范。


比如在英国,公益信托由1980年的《公益法》专门调节;在日本和韩国,信托业和证券投资信托分别由单行的《信托业法》和《证券投资信托法》予以规范;美国的证券投资信托同样由专门的《投资公司法》和《信托契约法》调整;我国台湾地区的“信托法”草案起草过程中,原先也将信托业的规范纳入“信托法”中,后考虑到其规范的特殊性,又将其从“信托法”中分离出来,而另立专门的“信托事业法”加以规范。


因此,我们当时认为,我国《信托法》在内容设计上,最好如中村教授所说,也能遵循立法的科学性,并参考世界各国成文信托立法的惯例,而集中就信托的一般原理和共通性问题做出规定,使之成为信托关系的基本法。


另外,就信托业和特种信托的设立、运作和监督再进行专门的立法,比如《信托业法》、《公益信托法》、《证券投资信托法》等,使它们成为《信托法》的特别法,以期形成合理的信托法体系。


如果确实无法逾越现实的障碍,而不得不在一定程度上牺牲立法的科学性,那么,也应在现实的格局下,尽量实现科学的立法原则。一种可行的做法是,《信托法》只对信托关系的一般原理作出具体详尽的规范,其更为具体的规范则可通过颁布“实施细则”的方式来丰富,或者委托主管机关,根据原则性规定来完善。

没想到,到最后《信托法》面临通过时,恰恰因为“信托业”这部分争论很大,暂时难以取得一致意见,只好删除,以后由国务院制定条例去解决。《信托法》真的只成为私法内容的《信托法》了,这与中村教授的建议不谋而合。我们又形成了在信托制度上私法与公法部分分开制定的格局!

去日本考察信托法


由于中野教授的热心,他邀请我和周小明去日本考察信托法。经中野教授安排,此行由日本一家信托银行出资,由他接待,并解答我们所关心的问题。于是,我和周小明完全由日方出资,完成我们对日本信托业以及信托法的考察。

当时,这笔钱是包干给我们用的,而安排住的宾馆花费又很高。于是,我们就离开对方安排的宾馆,住在一位熟悉的朋友家中,省下一笔钱。那时候中国教授的收入还很低,现在回想起来,确实很寒酸。后来又去过日本许多次,随着我们自己收入的不断增加,出手也逐渐阔绰起来。


回想过去,感触良多。记得第一次去意大利参加国际罗马法大会时,是从香港乘飞机去的。飞机上坐的大多数都是日本中学生,他们到意大利后,被人家奉为财神。意大利人也把我当成日本人,而我出手寒酸,人家一下就认出我不是日本人,肯定是中国人。后来当我也可以不再斤斤计较那点外汇时,我才真正感到中国人也像那时日本人一样富裕起来了! 

台湾地区和我们同时起草信托法


在日本考察信托法的时候,恰恰台湾地区也在起草“信托法”,也派了一个代表团在日本访问考察。台湾地区主持“信托法”起草的是“法务部”,我记得带队的一位“女司长”叫叶赛莺,因为名字很特别,所以记得很清楚。


我们也了解到了台湾地区“信托法”的起草。开始时间比我们早一两年,几乎和我们同步,但后来我们通过《信托法》时,已经是2001年,比台湾地区晚了很多年。台湾地区不仅通过了“信托法”,亦制定了“信托业法”,还制定了一系列有关“信托税收”的法,可谓已经配套了。而我们只通过《信托法》,有关信托业和相关信托税收的法律或法规迟迟未能通过。

日本《信托法》的前世今生


日本《信托法》是在第一次世界大战结束后不久,于1922年通过的,比我们早了八十年。英国创造了民事信托,美国发展了商事信托,而日本在“二战”后的1952年,为解决经济困难通过了《贷款信托法》,创造了金钱信托。


日本是很善于学习的民族。唐朝中国法律发达,它学中国;19世纪末起草民法典时,他学习法国;德国民法典起草中,又改为学习德国;第一次世界大战后,学习英国信托法;第二次世界大战后又更多的学习美国。可以说,只有善于学习的民族,才可以不断前进。如果说,英国的先进主要靠殖民地,美国的先进主要靠各国移民,那么日本的先进则主要靠学人家先进的东西。


日本之所以要在1922年颁布《信托法》,也在于要整顿当时数量众多的信托公司。看起来,以信托为名,可以从事多种的商事活动,但信托之名与信托之实,却又相距甚远。日本又在1943年颁布《兼营法》,允许银行兼营信托业务,信托公司大都被银行兼并。到我们去日本了解情况时,日本只剩下七家大的信托银行。


总体来看,日本走的是一条“整顿一混营一兼并一高信用”的道路。在今天,中国也面临信托公司质量不高,信用不高,金融业不许混营的局面。

对公益信托很感兴趣


在日本了解信托制度现状时,我们对公益信托很感兴趣。因为公益信托是英美法模式,而日本传统的大陆法模式一一设立财团法人的方式仍然大量存在。在公益信托的模式中,基金会仍是一种很重要的形态。


金钱信托中,一种是属于商业性质,即投资基金;另一种是非商业性质,即公益基金。这两种性质的基金在中国也一直都存在。在财经委员会牵头的立法中,有一项即为《投资基金法》。


《投资基金法》立法时,即确定应包括三种形式的投资基金:产业投资基金、证券投资基金和高科技风险投资基金,而且所有这几种投资基金的性质属于信托关系。但在《投资基金法》立法过程中,发现这三种投资基金的管理部门不同,管理方式也就有所不同,因此很难在一部法中共同加以规定。


这样,《投资基金法》就在原有的证券投资基金的行政法规基础上,改为《证券投资基金法》,由证监会管理,把产业投资基金和高科技风险投资基金完全排除在外。


依我看来,这三种基金均属商业投资性质,而且均属信托,均属商业信托性质,只不过是投资领域有所不同,流动方式有所不同而已。我始终主张应当将商业性质的投资基金统一制定一部法律。


至于公益性质的基金会,民政部也曾制定一部《民间基金会管理办法》,我也参加过讨论。在讨论中,大家一致认为设立基金会的办法复杂、严格,这样的严格管理的方法,使人们望之生畏。本来是公益的好事情,却使人们在公益基金会面前却而止步,究竟是鼓励设立这种公益性基金会呢,还是要限制设立呢?!


由于基金会已经属于社会团体性质,社会团体又涉及结社这个敏感问题。公益性的社会团体又往往会与境外捐款有关,而境外捐款又是一个敏感问题。于是,本来不过是一个公益信托的东西,就会与政治问题挂上钩。虽然后来在《信托法》中对公益信托作出规定,但实践情况并不理想。


后来董辅礽教授在美国故去后,他的门生弟子准备发起董辅礽基金会,把我也列为发起人。但这个董辅礽基金会在民政部审核时,费了很大麻烦,把发起人的姓名,经历查了又查,总算是按社会团体成立了。


也有人问我,你那个江平基金会是怎么成立的?我说,我那个只是一个基金,而不是基金会,所以也无须民政部批准基金只不过是一笔钱,不像基金会是一个组织,一个社会组织需要批准,一笔钱不需要批准。我作为委托人,把这笔钱按信托的办法,交给中国政法大学民法教研室(后来为民商经济法学院),使其作为受托人,按照公益目的去使用。现在高校里,由教授出资设立基金越来越多,它究竟属于什么性质,严格说来,也有说不清的地方。

(未完待续)

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