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高小琴信托里的两个亿,追得回来吗?

逸士咨询2021-04-06 13:39:54

《人民的名义》的热潮渐渐退去,剧情进入后段时,很多人都很关注剧中各类人物五花八门的「贪腐手段」、「走资方式」,假护照、“望北楼”、海外家族信托,甚至有人说这部剧不单是部反腐神剧,更是一部“贪腐指南”。说笑而已。



其中最受关注的莫过于剧中提到的在香港成立的“两亿港币”的信托基金。市面上出现很多针对信托的点评,不乏一些大银行、著名第三方理财机构,但其分析都不免以偏概全、有失偏颇。我曾看过一家某内地大型银行传播甚广的微信推送,历数内地信托法来解释这份海外信托基金,基本的法律常识都使用错误。今天我也来班门弄斧,简单谈一谈这一份留给孩子的“信托基金”。


稍稍了解信托构架都知道,信托中最重要的三方便是委托人、受托人以及受益人,根据剧情,这“两亿”信托大致情况如下:


委托人:高小琴/高玉良?/高小凤?

受托人:某信托公司

信托设立地:香港?/其他海外司法地

受益人:高育良、高小凤的子女以及祁同伟、高小琴的子女

信托资产:现金两亿港元


电视剧内关于信托构架信息有限,有些有争议的地方我都打了“?”。


先捋一捋这几个争议


委托人是谁,首先排除高玉良。高书记身居高位,是几乎所有海外金融机构敬而远之的“敏感人士”,别说“常委”身份完全过不了私人银行和信托公司的“KYC”(Know your client),就连随意出境到香港开户都不是易事。


高小琴是最有可能是委托人的。无政治身份、大企业控制人,这是金融机构最理想的高端客户。


再说说高小凤,如果我是这个信托当时的顾问,我一定会建议用高小凤来作为信托委托人。当然,必须保证在设立时,高小凤与高玉良还没有登记结婚,不然作为省委的亲属,也不易开户。高小凤最大的优势是她并不是内地居民,这样的身份即使放在CRS驰骋世界的当下,也是最理想的避税和隐私身份。


再说说信托设立地。剧中说“在香港买了2亿的信托基金”。这种描述显然是编剧不够了解境外金融。海外信托基金并不是产品,而是一个法律构架,与国内常见的买信托产品是不同的概念。通常情况下在国内,大家往往印象中的信托,其实是自益信托,是以盈利为目的的一类投资理财产品。而高小琴设立的,则是以财富传承、资产保护、风险隔离、生活保障为目的的真正意义上的他益信托,是委托人把财富后代(或照顾自己亲人)的一种形式。两者的目的、功能,适用的法律内容均不相同。


按照剧中的描述,很多观众觉得这个信托基金一定是设置在香港,其实不然。首先,在实践中,这类保障子女的家族信托,我们很少选择香港作为设立地。这其中有隐私性、成本等等的原因。其次,有一个容易产生误解的点,那就是通过香港的金融机构设立的信托,其实不一定需要设立在香港。香港是全球著名的金融中心,世界各地的金融机构和信托公司均在香港设有服务机构。通过这些服务供应商,几乎可以设立全世界各地的信托构架。我们在香港,通常会帮助客户设立BVI VISTA、巴拿马、新加坡等信托基金。


为什么要在境外给两个孩子设立家族信托,而不是直接海外存款?


如果是为了照顾孩子的生活,存款显然更简单方便,成本也更低。那么,聪明如高小琴,选择家族信托的好处到底是什么呢?这就要从家族信托的本质说起。

 

家族信托天然具备资产隔离功效。按照海洋法系中对物权的解释,所有权和受益权可以分离。因此当把资产放入信托构架,虽然委托人仍然保持对资产的受益权,但所有权已经转移。这便是所谓“避税、避债”的基本法律依据。而内地法系对于物权的定义不同,这便是为什么内地家族信托业务开展不起来的根本原因。


中纪委怎么知道这个信托的?


好吧,这是剧中的一个bug。正常情况下,内地的司法和执法机构在包括香港在内的境外司法属地是没有任何执行权力的。因此,内地机关是不可能从香港金融机构拿到任何客户的信息。


但是纪委究竟是怎么知道的,我们一本正经的胡说八道推测一下:


1.知情人主动交代的。可能高在设立信托的时告知了内地某人或者某机构,比如律师、会计师、公司财务等等,这些人出于正义感向中纪委举报。满满正能量。


2.高小琴把信托文件全存在了山水庄园,被纪委一搜一个准。高如此人精,应该不会犯这个错误吧。


3.高在香港的中资机构开户,被中央派去的卧底泄露了她的隐私。境外金融机构的隐私法极为严格,但我国的国安人员遍布全球,特别是现在如此多的海外金融机构被中央控股,安插一两个安全人员把关客户资料还是很容易的嘛。不是我黑中资,相比之下外资机构的确比较难安插国安人员。


除了这些脑洞原因外,还有什么可能呢,欢迎大家补充。


信托里的两个亿,追得回来吗?


答案是,难。


不管什么bug原因吧,总之中纪委的确是查到了这笔在海外设立的信托基金。那么问题来了,当事人被没收个人财产,这些境外的信托基金,没收的到吗?

我们说难,主要是这几个难点。


第一,大陆法院作出的刑事判决书能否在境外被境外的国家或地区承认与执行?内地长期以来希望与香港达成刑事司法互助的安排,实现通报互涉两地的刑事案件、移交逃犯、规定两地刑事管辖权限以及相互承认和执行刑事判决等。但香港从未愿意配合,也就是致使有人在内地犯罪,或有人在香港对国家和内地机构以及个人犯罪,常藏匿在香港,逃避了内地的法律制裁。具体参考剧中的望北楼。


说到这家「望北楼」的原型——香港四季酒店,剧中的情节绝非空穴来风。四季酒店除了服务好、设施棒以及坐拥多家米其林星级餐厅而深受这些“贪官豪绅”追捧外,其地理位置更是无与伦比:楼下机场快线20多分钟直达香港国际机场,行李都可以直接托运,隔壁国际金融中心2期是瑞士银行香港分行的总部,提供全球最顶级的金融咨询服务。



第二,即使香港也认定高小琴的违法行为,支持没收财产的判决,高的信托基金也不一定受到影响。信托不一定注册在香港,比如巴拿马,那么需要巴拿马的法院给予香港法院一样的判决,支持内地法院的判决。嗯,这是一个漫漫司法路。即便注册司法地支持了内地判决,但是按照海洋法系的信托规则,如果界定是否要利用信托资产偿还委托人的债务,还是有很大的争议。


当然,如果高小琴的信托是在大陆设立的,则人民法院的判决可以直接击穿信托,进而没收该笔资金。


国内《信托法》第十一条规定,有下列情形之一的,信托无效:


l  信托目的违反法律行政法规或者损害社会公共利益; 

l  信托财产不能确定; 

l  委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托; 

l  专以诉讼或者讨债为目的设立信托; 

l  受益人或者受益人范围不能确定; 

l  法律、行政法规规定的其他情形。

 

然而,高小琴的家族信托不是在境内设立的,具体情况需要参看信托当地的法律。


说了这么多,相比之下,如果内地机关希望召回信托基金,最靠谱的方法还是努力”劝说“当事人”主动“取回信托资产,将功补过吧。





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