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信托风控的十八般武艺:优势与问题(下)

中国信托业协会2019-10-27 11:58:10



三、交易结构篇


结构化中的内部增信


结构化项目中的内部增信是信托所独有的增信手段。信托财产的份额化表现形式为这一增信机制提供了前提。结构化设计可以吸引不同风险偏好的资本进入同一项目,是一种非常巧妙的机制。


但现实运作中,结构化项目出现了一些问题。有信托公司设计的结构化信托产品中,由融资方对其关联方的债权或者融资方关联企业对融资方本身的债权认购劣后份额,这种项目中,且不说债权本身的真实性难以验证,即便是真实存在的债权,它都不是真金白银,对优先级受益人权益的实质担保力都存在很大的不确定性,更像是画饼充饥。


另外,结构化的内部增信只有在信托项目虽未实现预期收益但能保证多数受益人基本利益时才有意义。如果融资方到时没有资金可以偿还,那么无论是优先还是劣后都得不到兑付。


参与目标公司的治理


这也是比较常用的一种模式。信托公司通过股权投资,实质的参与目标公司的经营或者行使一票否决权来影响目标公司的经营活动。这是降低投资风险非常好的途径,也是银行等融资渠道所不具备的。但是实际运作中存在一些困难,有的由于信托经理参与能力不足、主观不重视、目标企业自身管理不规范等各种原因流于形式。而有的信托公司则由于实质的介入目标公司经营,而与原有经营者发生矛盾,影响到目标公司的正常运转。不过参与目标公司治理势必是今后信托风控的重要发展方向,只是需要不断完善和探索参与机制,提升介入能力。或许未来信托经理会出现一定程度的专业分工,因为只有凭借对特定行业及专业知识的掌握,才有可能有效的参与目标公司治理,哪怕只是行使一票否决权。


分散投资


借助于信托财产的份额化和信托的风险隔离原理,同一笔信托财产再设信托,并投向不同的项目,各笔投资之间风险隔离。这是信托机制所独有的,有助于分散投资风险。


股东对赌


对赌协议在商业实践中已经很常见,股权投资信托项目大多签订有其他股东保证收益的协议,或者通过约定远期回购来实现退出。但由于最高院联营司法解释仍然适用,理论界和实务界对其效力一直都存在较大争议。最高院再审海富投资一案,推翻了甘肃高院否定对赌条款效力的判决,让投资界大松了一口气。笔者认为,与目标公司本身对赌,是明显的名为联营、实为借贷,违背公司制度的基本精神,损害了目标公司潜在债权人的利益,应为无效;与其他股东或者高管对赌,不损害目标公司及其债权人的利益,而且有利于鼓励投资,只要协议双方意思表示真实,不违反法律法规禁止性规定,应为有效。最高院再审判决的说理部分比较简略,单纯强调合同意思自治,但是背后的逻辑恐怕是一样的,只是不愿过多推敲联营司法解释而已。不管怎样,今后对赌协议的效力算是有了司法案例的支持。


资金监管和保证金账户


信托公司能够对信托资金的使用进行监管,防止资金不被挪用,按照预期的规划和进度完成拟投资项目。房地产项目中,资金监管有利于拟投资项目如期竣工,抵押物持续增值。实践中,信托公司还可以控制融资企业的财务章,对其资金进行全方位监控,有助于保障资金的安全退出。不过由于各种原因,有些项目中的资金监管也是有名无实。


在证券投资、股票质押类项目中,信托公司常常要求融资方在质押股票价格下跌到一定程度时补交保证金,以控制抵押率。金钱担保是在担保法司法解释中明确下来的,在银行贷款业务中得到一定应用。法院的强制执行实践中有所支持,称之为“特定化的封金、保证金账户”。信托公司可以予以合法合规的利用,但是应当按照司法执行的标准来设立保证金账户。实践中经常出现保证金被支付到信托财产专户的做法,这既违背了信托财产独立的基本原则,也没有实现保证金账户的特定化,其法律效力在司法实践中有可能受到质疑。


向委托人披露风险


风险披露既是信托公司履行尽职义务的要求,也是规避自身职责的手段。但实践中,存在两种极端认识。


一是认为披露不重要,因为投资人基本不看合同。这是缺乏基本法律意识的表现,实际上无论是信托公司管理办法还是银监会的指导性文件,都非常重视风险披露,银监会的文件甚至曾对部分风险披露条款进行了具体指导。


另一种则是认为无论什么风险,只要经过披露,都可以规避。虽然目前没有法律明确规定哪些风险可以通过披露转嫁,哪些不行,也没有足够的司法实践以资确认,但是参考民商法律的基本原则,可以确定,违反了起码的尽职管理义务的事项,不能够通过披露来转嫁风险。比如项目的交易操作违背了法律规定或者交易的效力在法律上存在重大瑕疵,那么即便向委托人披露了风险,如果发生纠纷,法院也可能会判令信托公司承担赔偿责任。因为受托人作为专业的金融机构,其营业行为不光是对特定委托人负责,也要对其执行行为负责,这是商事信托与普通民事信托的差别。


不少由银行介绍资金来源和用途的单一资金信托项目,许多人认为信托公司不承担风险,一方面是认为银行要承担责任,另一方面则是认为只要向委托人充分披露风险,信托公司即可免责。所以,信托公司才大胆的拿自己的公章去换取通道费,银行无需出面即赚取大头。可实际上,没有明确依据证明受托人在单一项目中的尽职标准低于集合项目,至多是单一项目出现风险后,不会出现集合项目下众多自然人起诉到法院,严重损毁企业形象的情况。既然信托公司是合同签订主体,是法定的受托人,不能履行起码的尽职管理责任,当然负有法律上的责任。更何况,如果项目出现问题,委托人只能起诉信托公司,在法律上与银行无关,即便银行宅心仁厚,愿意履行兜底责任,法院判决书把责任判给了信托公司,银行又拿什么名义去付这笔账呢?恐怕今后会有信托公司在个别存在严重问题的单一项目中体会到“偷米不成损只鸡”的尴尬和悲哀。


原状分配


一般认为股权投资是风险更大的投资方式。如果股权投资项目出现兑付问题,作为质押物的股权变现存在较大的不确定性。对于这类项目,信托公司可以在资金信托合同中设置原状分配条款,以作为信托最后的退出方式,即约定如果融资方无法按期回购,则受托人将信托财产以股权形式按比例分配给投资者。


四、危机应对篇


以新兑旧


部分信托项目中,如果融资方到期不能清偿债务,又无法得到其他金融机构的资金支持,信托公司可能会发行一个新的信托产品,募集资金将原信托资金置换,以实现按期兑付。这种做法的实质是延迟风险,当然如果确实看好融资方未来的偿债能力,本身也无可非议。但现实中多半不是如此,只是纯粹的缓兵之计,说到底不是真正的风控措施,反倒可能会进一步放大风险。


资管公司接盘


近年来,四大资管公司接手了部分出现兑付问题的项目,并从房地产信托项目中获利颇丰。资管公司接盘信托项目肯定是出于对项目的综合评估,而不是简单的因为较低的抵押率。如果统计一下资管公司接盘的房地产项目,估计大部分都在风险相对可控的区域。而信托频繁染指的一些三、四线甚至县级城市,资管公司恐怕不会去碰。资管公司成立的使命便是为了处置四大行的不良债权,他们通过包括诉讼和强制执行追索债权的经验与资源远胜于信托公司,而且在各地设有分支机构,与地方政府、银行、国企的合作由来已久,接盘自然有接盘的底气。有信托专业人士以四大资管公司接盘信托项目来证明房地产信托项目的整体低风险,实在不太有说服力。资管公司的事后接盘算不上是信托的风控措施,也不是一种常态化的兜底措施。


此外,不少信托项目中,资管公司与信托公司或者相关方签订远期受让协议,为项目的兑付提供潜在或者间接的保障。但是远期受让不等于保证担保,如果届时信托项目本身价值出现重大变化,资管公司是否还会履行受让义务也未可知。


股东协调


信托公司多数有比较强大的股东背景。一方面实力雄厚的股东可以通过受益权转让帮助信托公司渡过个别项目的兑付危机,以保全公司的行业声誉。另一方面资源广泛的股东有能力协调相关政府机构,整合各种资源,帮助项目实现兑付。根据媒体报道,中信三峡全通项目中宜昌政府也出面大力协调。这是央企、金融机构和地方政府控股的信托公司所具有的优势。当兑付风险只是个案危机的时候,股东有能力协调,但如果爆发区域性风险,兑付案件越来越多,恐怕股东也是有心无力,更何况即便政府出面,如果企业不景气,协调也难有实质效果。总之,这也不是真正意义上的风险控制。大树底下虽好乘凉,却也难成长,股东在背后的保护也有负面的作用。


诉讼和强制执行


诉讼和强制执行是最后的救济途径。目前,信托相关法律规定本身就很不完善,更何况信托对于多数法官来说还是个陌生事物,信托公司的业务操作在司法领域难免存在较大争议。要打好信托诉讼,必须有相当的信托理论根底和对信托实务的一定了解。信托从业人员多数都是最近几年加入信托队伍,不曾经历过过去行业整顿时的大量诉讼,缺乏实际的诉讼对抗经验。与此同时,熟悉信托的律师并不多,许多因为集合信托项目而接触到信托的律师对信托项目操作的介入也并不深,而且当众多的案件爆发,委托人开始起诉信托公司,这些律师中必然会有相当一部分站到信托公司的对立面去。最致命的是,一些法律意识淡薄的信托经理在尽调、谈判和为了规避监管政策而帮助融资方粉饰项目的过程中已经留下了许多管理失职的把柄,再好的律师恐怕也回天乏力。


全国人大财经委副主任吴晓灵女士呼吁最高院出台信托法的司法解释,然而可以预测最高院不会出台系统性的司法解释,即便出台也很可能远远达不到行业的预期。信托与交易方的纠纷在传统法律框架下基本都可以解决,没有什么特殊性,信托纠纷的特殊在于委托人与信托公司之间的信托法律关系及信托财产的特殊形态。恐怕只有当委托人大量起诉信托公司,法院才会针对司法实践中遇到的问题出台相关司法解释。而且司法解释不会直接在现有法律基础上大量造法。中国信托法出台的直接推动力本是为了规范实践多年又整顿多次的信托行业,但是现行信托法是统摄包括普通民事信托、商事信托、公益信托在内的所有信托关系的一般法,对营业信托缺乏专门的规定。


信托法看似只是寂寂无名的一部小法,实则是对传统物权、债权二分的法律体系的重大突破。如果司法机关从信托法出发进行司法解释,太高太空,需要巨大的立法性解释才能与现实需要对接,而专门规范信托公司的“两规”作为部门规章,在司法审判中只有参照适用的资格,判决书一般不能引用其作为裁判依据,更不要说作为司法解释的根据了。指望最高院的司法解释来推动信托立法恐怕是不现实的。不过,随着信托纠纷进入法院,司法机关必然要在解决纠纷的过程中,对信托公司的管理行为是否存在过失和过错进行认定,从而间接对信托公司的尽职管理标准和信托财产的特殊地位进行规范和确认。可以预期,在信托业法出台之前,委托人与信托公司之间的信托纠纷将会以各地差异较大的司法判决结案。


信托公司目前普遍在信托合同中订有强制执行条款,以期发生兑付问题后快速处置抵押财产。不过公证债权文书的强制执行在司法实践中仍存在一些争议,信托公司的一些操作模式尚缺乏司法检验,未必会得到认可。即便可以不经诉讼进入执行程序,也需要按照法院强制执行的一系列程序性规定进行,并且,抵质押财产本身的一些潜在问题也可能会延误财产变现的进程。强制执行的顺利与否最终还是要看财产本身的实际状况和变现能力。


五、理念与战略


信托风控的十八般武艺,其中有信托业的独门秘籍,也有所有金融机构都具备的基本套路。实际上,信托业的风控手段又何止于这些。如果运用得当,将各门武艺练就纯熟,可以根据项目需要打组合拳,实现从项目尽调到谈判磋商、合同签订、中后期管理、项目兑付的全流程、全方位的风险防控。通过良好的风控机制,信托公司可以操作传统融资渠道不会涉足的风险较高的项目,从而为投资者获取较高收益。不过,每一种拳法都有他的弱点甚至是致命伤,练得不好还会搞成七伤拳,自损肺腑。信托风控的问题恐怕也远不限于笔者所列。


随着兑付风险在个案中的暴露,各种风控措施的潜在问题将在纠纷解决、司法审判甚至是记者的事后走访中被逐个暴露出来。


如果项目的重大瑕疵是记者的事后调查都能发现的,很难说信托公司尽到了尽职管理义务。已经出现问题的项目已经暴露出信托尽调和中后期管理中的不少问题。目前的兑付危机还只是危机的开始,当得不到兑付的委托人开始借助专业律师和中介机构的帮助,在尽调报告、合同文件和中后期管理的诸多环节寻找受托人的种种漏洞,通过诉讼要求信托公司赔偿损失的时候,信托公司将会在法院那里重新认识风险控制的真正含义、价值和一些所谓“足额”的抵质押措施实际担保效力的虚弱以及自身管理中存在的问题。有人轻妄的认为,做好抵押担保便可高枕无忧。实则不然,做好抵押担保仅仅是信托风控的起点,而且抱持这种观念的人也未必就能把抵押担保做实。


实际的案件将会给粗放式发展的信托业不小的打击。不过,饮下自己在急功近利中酿下的苦酒甚至毒酒,清醒之后再出发也许才是这个行业真正成熟的开始。中国信托业虽有无限前景,但恐怕也是前路漫漫。信托业最重要的看家本领本在于能够以专业的手段和能力发现、控制、排除项目进程中的风险,穿越密布的荆棘寻找诱人的猎物,可是各种客观原因让信托业过了几年坐地即可生财的舒服日子。面对七万亿之巨的规模,外界的种种猜疑并不单起于不了解或者是羡慕嫉妒,更多的是一种有道理的怀疑和担忧。信托业要为自己正名,单凭资产规模是不够的。


交易对手的资信掌握,信托公司不及银行甚至券商,行业研究能力更是较券商为弱,抵押物的锁定则是任何金融机构都可以实现的。不过借助于信托财产的份额化表现形式、风险隔离功能和信托牌照的全能特点,可以设计出最优化的风控措施。信托风控的竞争力在于能够预判风险,从而设计、运用相应的防范途径,把其他融资渠道做不了的事情做成,把对银行来说高风险的项目变得风险可控。未来,信托风控将从项目审查环节向前和向后延伸,在尽调和中后期管理上下大功夫,实现全流程全方位的风控覆盖。这一理念的实现,对信托人才的专业素养和道德操守以及信托公司的内控机制都提出了很高的要求。


优秀的信托经理不应是单纯追求业绩指标,而是能充分运用专业知识在法律框架内利用牌照和制度赋予的各种便利,发现好项目,把项目做好。高水平的风控不是简单的肯定或者否定项目,而是充分利用信托的十八般武艺控制项目风险。高水平的合规不是掩耳盗铃式的规避监管政策,而是利用法律专业技能为项目保驾护航。三者有机结合,才能有真正意义上的创新和个性化的金融服务。


真正的创新需要综合素质很高的信托经理。不过越优秀的人越危险,必须建立好的机制,在激励他们开疆拓土的同时,还能守住风控的底线。建设强大中台,发挥中台的制衡功能,将成为信托业的共识。信托中台能够深入、广泛的了解各类项目的具体情况,在决策机制中起到承上启下的作用。如果说领导层是信托公司的大脑,那么中台就是决策机制的眼睛。如果说信托公司是资管原野上的骏马,那么中台就是套在马头上的缰绳。必须炼出它的火眼金睛,必须勒紧这根缰绳。不擦亮这双眼睛,不锻造和勒紧这根缰绳,盲人骑马,碰到沟沟坎坎纯属正常,跌个头破血流也不必责怪他人。


良好的理念、完善的机制、优秀的人才,这些才是信托业的内功,没有这些内功心法,任何表面上复杂的交易结构和担保措施都可能只是易于模仿、不堪一击的花拳绣腿。未来,信托业的竞争将是经营理念的深度调整、管理机制的不断完善和对优秀人才的争相延揽。


如果信托业能够真正转型并练好内功,即便券商资管、基金、保险资管甚至期货公司都可以开展信托业务,在群雄逐鹿的格局下,信托公司还可以凭借其多年积累的资源和实战经验立于不败之地。否则,个别实力较弱的信托公司是否会被淹没在泛资管时代的汪洋大海里也未可知。在这个一纸部门规章即可改变资管业格局的国家,制度优势是靠不住的。当基金、券商资管淡化了制度红利和牌照优势,当证监会的诸多新政为中小企业发债、股权转让提供了灵活渠道,信托公司单是回归信托本业是远远不够的,还需要专注信托,做好信托,打造信托业的航空母舰和百年老店。


信托业风控能力的整体提升必须要有法律层面的完善、约束和顶层监管能力的加强,否则在短期利益主导下的盲目拼抢中,竞争只能是恶性竞争,劣币驱逐良币,劣币越来越劣。任何强大逐利动机都必须要有完善的法律来规制,否则欲望就会展现出最它魔鬼的一面,直至欲火焚身。良性竞争的基本前提就是明确、合理、有效的游戏规则以及公正、强大的裁判、监督和执行者。


如果房地产业存在泡沫,眼下的一些兑付案件不过是一场凄风苦雨的开始。信托资金的大举进入倒是帮助银行资金实现了安全退出,而券商、基金的仓促入场到底是恰逢其时来分享一场饕餮盛宴,还是踏错了时点,注定将吞下些行将变质的残羹冷炙。若是后者,倒是信托公司值得庆幸了。福祸何所倚,殊难预料。但无论如何,在房地产业的激素刺激下和中国金融体制的特殊条件下,通过狼吞虎咽发展起来的中国信托业,实则是大而不强。如今,他必须要强健自己的筋骨、壮实自己的体格、丰富自己的大脑,真正成为资管行业的巨人。


历经坎坷又重现锋芒的中国信托业,在无限风光背后仍有着重重的隐忧和致命的伤痛,但它同样有巨大的优势、无限的商机和不可限量的未来。它到底会自此崛起还是会重蹈覆辙,究竟何种可能性会转化成现实,又会以怎样的方式和速度转化为现实,则要看经济形势的客观变化和信托业掌舵者、监管机构以及信托从业人员的智慧、能力、手段和操守了!


来源:信托百佬汇微信