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上市公司新黄浦宫斗大戏中的公司法问题(下)

累并愉悦为法痴2020-07-02 09:49:52

3、程齐鸣是否有权领取总经理发放的特别奖金?该领取奖金的行为应如何定性?其他董事是否因总经理发放的特别奖金是企业一级机密就无权知道?对程的该奖金应如何处理?

分析:公司法规定,董事、监事的报酬事项由股东大会决定。因此,总经理无权在未经股东大会同意的情况下,擅自给董事、监事发放特别奖金,哪怕该奖金是总经理个人有权决定发放的部分,对于特定的群体,如董事、高管,总经理在其权限范围内发放奖金至多只有提议权,因此,上述奖金的发放是违法的;公司法还规定,公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况,对于上市公司董事的报酬是上市公司信息披露的必备事项,任何人,即使其既不是公司的的董事,也不是公司的股东,而是与公司没有任何关系的第三人,其也有权通过公开信息查询公司董事长从公司获得的收入情况(当然,公司的董事也负有保证信息的准确、真实、完整),更甭说,董事去向人力资源总监索取相关信息了,因此,不存在程的奖金中有属于企业一号机密的部分之说法,即使其奖金来源于企业一号机密的奖金,属于董事的奖金部分也应全部包含在董事的年度薪酬中而不属于一号机密的范围,也许信息披露可以不披露该奖金的具体科目和内容,但薪酬总额必须包括该部分奖金,是故,董事叶桂峰虽然以虚构的控股股东之名义查询公司董事长奖金的方法不当,但其却是有权获得该信息之人,该查询是不需要任何特别的名义和手续,而且本应是通过公开信息就能查询得到的。新黄浦作虚假信息披露,叶桂峰必是从新黄浦的知情人处获得了信息而提出询问的,否则,叶桂峰既没必要,也不可能考虑通过公司内部查询。

《上海新黄浦置业股份有限公司董事会专门委员会工则》规定,“薪酬与考核委员会主要负责制定公司董事及高级管理人员的考核标准、薪酬政策与方案,并进行考核”,“根据董事及高级管理人员的职责制定薪酬政策与方案。薪酬政策与方案主要包括但不限于绩效评价标准、程序及主要评价体系,奖励和惩罚的主要方案及制度”,“审查公司董事(非独立董事)及高级管理人员履行职责的情况,并对其进行年度绩效考评”,“负责对公司薪酬制度执行情况进行监督”,“根据绩效评价结果及薪酬分配政策,提出董事和高级管理人员的报酬数额和奖励方式”,显然,该公司的董事长和总经理都违反了该规定,该公司薪酬委员会是否正常履职也是疑问。而且,从该规定看,不仅董事的奖金薪酬属于董事会薪酬委员会提议的事项,高管的奖金也属于薪酬委员会提议的事项,总经理也无权自行决定,笔者怀疑,该公司高管的薪酬可能也存在虚假的情况,未将总经理特别奖励的部分纳入信息披露,细究下去,该公司的合规管理可能存在很大的问题。

由于总经理无权在未经股东大会或董事会授权的情况下,自己决定对董事长发放特别奖金,是故该奖金的发放是违法的,不论该奖金来源于公司的哪一个帐户和科目,公司都应予以收回,在发放奖金的问题上,总经理和董事长都是违法违规的。同时由于公司的信息披露存在虚假的情况,对于有责任的董事,包括董事长、兼任总经理的董事,监管部门应予以相应的行政处罚。

董事长未经合法程序取薪,且未按规定进行信息披露,既违反了董事对公司的诚信义务和忠实义务,也违反了公司的信息披露义务,其收入应予没收,证券监管部门或者交易所也应予以处罚。

本案董事长程对于该奖金属于企业一号机密的说法是荒唐的,新黄浦的股东新华闻将此事定性为非法提供而报告给股东北京国际信托则更是笑话,该公司相关人员对上市公司规范治理欠缺基本的认识。

并且,从现有情况看,在董事长违规收取公司奖金以及总经理违规向董事长发放奖金这一问题曝出后,负有纠正义务的相关机构,包括公司董事会、董事会薪酬委员会和监事会都未有人出来对此追究,该公司的法人法理存在严重缺陷。

另外,该公司董事会秘书也未严格履职,其既负有提示公司董事、监事、高管依法履行勤勉、忠实义务,也负有就上述人员的违法违规向上海证券交易所报告的义务,还负有如实进行信息披露的义务,而董事长的薪酬问题暴露以后,也未见董事会秘书对此进行相应的信息补充披露。

4、董事会秘书拒绝董事长720会议增加董事会换届议案的分析。

分析:从现有信息来看,720会议增加董事会换届议案似乎偏早,因为对于候任董事的提名工作都还尚未安排,按正常程序恐怕应该是董事会提名委员会先有一个预案,该预案通常应该是由大股东通知公司董事长而实施的,然后由该委员会向董事会提出换届的议案,董事会审议通过后,提交股东大会表决。但是,根据该公司章程第一百一十六条,“有下列情形之一的,董事长应自接到提议后10日内召集临时董事会会议:(一)、董事长认为必要时”,说明董事长只要提议召开董事会会议,董事会秘书就应该安排,此即意味着董事长有权就董事会会议提出议案,而不存在“在罢免董事长议案未表决的情况下,新增董事长提出的董事会换届议案,二者存在冲突”,这个不是董事会秘书所能决定的,其只能是善意提醒董事长操作上可能存在的问题,而无权否决董事长权限范围内的决定;另外,所谓“720会议的议案是罢免董事长,如果再增加议案与规定不符,等于是又开了一次董事会会议”的说法也是不成立的,董事长提出上述议案的时间是717日,该公司章程第一百一十七条规定,“董事会召开临时董事会会议的通知方式为:专人送达方式;通知时限为:2天。”因此,对于720日的董事会会议,通过邮件送达仍在公司章程规定的通知时限内,是原临时董事会增加一个议案,而不是另行又召开了一次董事会,至于是否给予了董事们足够的消化时间,此可由董事判断,而不应是董秘以此拒绝董事长的议案安排,所以,虽然董秘不是董事长个人的秘书,而是董事会的秘书,但不等于董事长的合法决定,董秘也有权拒绝履行职务行为,如果拒绝,则应辞职而不必履职。至于董秘拒绝的三、四两点理由,可能确实有理,但那是董事会讨论的问题,不是董秘的审查范围,而且,董事长提出的换届议案,也许是有关换届程序安排之事,而不是董事会对换届人选的表决(显然本案未发生程提出新的董事人选问题)。因相关信息不明,对此无法再深入分析。

5、董事与提名股东和委派股东之间的关系。新华闻提名的5位董事参加了“7.7会议”,但均未在会前向推荐单位报告,也未听取推荐单位的指示,事后也未报告,特别是作为新华闻派出的董事,此是否可能违反新华闻委派董事的管理规定?更为严重的是,委派董事未经委派单位同意,参与罢免委派单位派出的公司董事长,该行为是否越权及是否会因越权而无效?

分析:笔者未见过新华闻委派董事的管理办法,估计该公司也未有该管理办法,下面仅就新华闻未有相关规定进行分析。

第一,       董事是公司的董事,而不是股东的董事,虽然其是特定的股东所提名,但一旦被公司委任,其就首先应是对公司负责,只是在此基础上,才尽可能兼顾股东的利益,法律规定了董事作为个体对公司的义务,如勤勉尽职义务,忠实义务;第二,董事履职如果违反了法律、行政法规或者公司章程,造成公司财产损失的,董事应对公司承担赔偿责任,这是董事对公司负责的法律责任。法律规定了董事在履职过程中,违反对公司义务的赔偿责任,如竟业禁止义务,如清算义务(股份公司),如协助抽逃出资的责任等等,这些责任都是股东个体的责任,并不因为其是执行股东的任务就能得以豁免;第三,对于独立董事,更是应本着对公司和公司小股东负责,而不是对提名单位,特别是对大股东或实际控制人负责而履职,此为独立董事角色的应有定位;第四,董事,一般而言,应是某个方面的专业人士,比较顾及自己的声誉和能力,因此,其对公司的事务所发表的意见,通常应是出于有利于公司的公心,而不应重点在提名的股东。董事,相对于股东,其作为个体应有自己的相对独立性;第五,依公司法理论,股东与董事的关系是信托或委托关系,由于从机制上,总体而言,董事是全体股东选举产生,因此,董事的委托人是公司全体股东,董事则是公司全体股东的受托人或代理人,应为全体股东,亦即为公司尽最大诚信义务;第六,对于股东所提名的董事,其是基于股东对其的信任而就任董事,没有股东的信任,就无其董事之位,因此,通常情况下,董事也要代表其委派股东的利益,而不能置股东的利益于不顾,并且,在多数情况下,董事作为委派股东的工作人员,其担任被委派的公司董事,是其作为股东工作人员的职务履职行为,以此而言,其工作上应是首先对委派单位负责,而不是对被委派的公司负责,这里就有个现官和现管的问题,法律规定,董事是公司的董事,因此其对公司负有相应义务,违反了相应义务的,公司有权追究其个人法律责任,但是,董事又是委派单位的工作人员,其饭碗是在委派单位的手中,砸饭碗比追究法律责任来得更快、更直接,而且,法律上的责任,相对是模糊的,而砸饭碗是更具体的,所以,在实务中,被委派的董事可能更多的是优先向委派单位负责,但此的前提是董事对公司应以不违反法律规定的忠实义务为行为底线,至于勤勉义务,一般来说,真正被追究责任的董事,实际上是懈怠状态,而不是没有达到勤勉程度被追责,尽管如此,从法律上讲,董事一旦被委派,其就可以独立地行使自己的表决权,而不是只能依照委派单位的指示行动,该独立意思表示的效力不受是否超越委派单位的指示意见所影响,有的公司章程规定,董事在任期内,公司不得无故免除其董事职务,此规定更有利于保障董事相对于提名或委派单位的独立性。因此,上述参加7.7会议的新华闻提名董事(包括委派董事)的行为并无任何违法之处。

对于新华闻委派的董事(即新华闻推荐而选任的本单位工作人员),事前未与委派单位沟通,特别是事后也未将董事会将发生罢免董事长这一重大变化及时报告委派单位,行为确是有些欠妥当。这些委派董事,其可能存在角色冲突的问题,作为股东委派到公司的董事,其应该在公司的表决中维护股东的合法利益,必要时,听取股东单位的指示,因此,其董事履职属于其承担股东单位的工作之一,应为股东服务,同时,其作为公司董事,又具有一定的私人属性,需要对自己的声誉负责,对自己的声誉负责的表现就是对公司负责,当两种角色发生严重的冲突时,董事应该以公司利益为重,而非以股东利益为重,通常其应在公司利益和股东利益之间寻求平衡而行使自己的表决权,这是董事和股东代表的重要区别,因为股东代表应是股东利益的代言人,股东利益优先于公司利益,而董事是公司的受托人,而非股东的受托人。

公司法并未规定董事向委派单位负责,企业国有资产法对于国资监督机构的股东代表,要求其在股东会上发现意见,重要的应先听取委派单位的意见,代表委派单位发表意见,企业国有资产法第七十条 规定,“履行出资人职责的机构委派的股东代表未按照委派机构的指示履行职责,造成国有资产损失的,依法承担赔偿责任”,而对于国资监督机构提名的董事和派出的董事,法律并无如此类似的要求,其所应承担的责任,主要是指违反对公司的勤勉义务和忠实义务所应承担的责任。所以,对于新黄浦的董事长,其更应反省的是,同为大股东提名的董事,为何其他董事都参与了罢免其董事长议案的活动,而不是这些董事的活动是否是非法组织活动,这些董事的行为虽说有些不够严谨,但却是合法行使董事权利,他们并无必须与董事长保持一致或者事先请示委派单位新华闻的法定义务。

新黄浦的公司章程第一百一十二条规定,“董事长和执行董事由公司董事担任,以全体董事的过半数选举产生和罢免。”因此,董事会完全有权罢免董事长,而且是由同一股东提名和委派的董事罢免。

6、北京国际信托作为新华闻的股东的股东,其并非是以自有资金间接投资新华闻和新黄浦的,而是由德瑞信托计划受益人的资金来投资的,亦即,相应的股东权益并非属于北京国际信托,而是属于德瑞信托计划的委托人,因此,德瑞信托计划的委托人才是相应的新黄浦的股票的实际权利人,那么,该委托人能否如本案中的盛宝通达公司,直接对新黄浦主张股东权利?

分析:信托的受益人为信托财产的真正权益人,受托人则为名义权益人,因此,从这个意义上讲,盛宝通达作为新华闻实际控制人的北京国际信托的信托计划的劣后受益人,其作为新华闻股权投资的终极权益人之一,自称为新华闻的控股股东亦并非完全没有道理,证券市场和信托的穿透规则,就是要揭开信托的面纱而还原幕后的真正利益关系,所以,如果盛宝通达与其他一致行动人实现了对信托计划劣后的相对控制,则其就是上市公司新黄浦的实际控制人。但是,信托的设立,使委托人与信托财产之间因受托人而予以了隔离,委托人(亦即受益人)不能向标的公司(新黄浦)主张任何股东权利,其与受托人之间的关系为委托人与受托人之间的内部关系,该内部关系对于外部的第三人没有约束力,即使其行使权利,其也应是通过受托人(北京国际信托)的方式间接行使,并且,对于上市公司新黄浦而言,其大股东就是新华闻,其后的华闻控股、广联投资以及这二公司的大股东北京国际信托都与其无关,只有新华闻才能对其行使股东权利,更甭说,北京国际信托的德瑞信托计划的受益人盛宝通达了,因此,新黄浦董事叶桂峰以代表盛宝通达要求上市公司相关人士提供服务,确实存在欺诈和不当。但是,作为受托人的北京国际信托,虽然其不应执行任一个别委托人的指令,而是独立地执行受托事务,但对于主要的劣后受益人,其也不得不在相当程度上考虑和尊重委托人群体的意见,因为信托的最大目的是维护委托人或受益人的利益,同样,虽然北京国际信托、华闻控股、广联投资都不是新黄浦的股东,不能直接对公司行使股东权利,但作为新黄浦的控股股东之新华闻的股东或实际控制人,其是可以通过其的股东路径实现对新黄浦的控制,因此,在现实中,我们不能不承认实际控制人和间接股东可能对公司有重大影响,只是程序上应予规范,所以本案中叶桂峰启动相关的程序可能以董事的身份更为合适妥当。