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抓住8个关键点,让你的尽调报告更高质

广州律协2019-06-14 07:43:33

法律尽职调查现在是律师比较常见的业务,法律尽职调查根据不同的场景也是五花八门,但是我们律师在做法律尽职调查(以下简称“尽调”)的时候,也很容易陷入误区,变成形式主义,而不是真正的发现问题、揭示风险及提供解决方案。

一定要研究商业模式

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有的律师不注重研究被调查企业的业务类型,不太关注企业是怎么正常运转的、利润点在哪里、核心竞争力在哪里,往往认为这不是律师关注的问题;还有些尽调律师一上来就是历史沿革、各种工商底档、各种合同查阅等。不是说这些材料不重要,可以忽略不计,而是我们更应该抓住问题的本质。

如何在有限的时间里面做出更高质量的尽调报告,方法就是从被尽调企业的商业模式里抽出关键点。

回归到投资本质,我们作为律师,也应关注投资人关注的问题。商业模式和商业逻辑里面包含的法律问题,比如知识产权问题、药厂生产有没有取得GMP认证,有没有供应商或者采购商的依赖风险、核心员工流失风险等。

聪明人干聪明事,如果对方只是税务登记证、统计登记证、房屋租赁登记没办,这些方面其实都可以不用看或大概了解即可,因为类似这种情况能给公司造成的实际损失很少。各位投资人可以灵活判断,一些小事可以不用计较。

善于在访谈中发现问题

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访谈应该是尽职调查非常重要的一种方式,也是最需要讲究方式方法的一种方式,方法的不同会导致最后的访谈效果可能会差十万八千里。

笔者认为,切忌访谈中对着问题一个一个问一句话一句话记录的访谈,那样会导致访谈对象非常紧张也放不开,信息量会非常少。访谈应该类似于聊天,只是比聊天的目的性和逻辑性要强。访谈人要在访谈之前充分做好工作,把需要问的问题以及自己希望得到的结果进行仔细整合并做到融会贯通,做到提问的问题看似不轻易间提出而实际上是经过了精心的准备,这样往往可能会有意想不到的收获。当然,要做到这一点,除了前期做好准备工作之外,丰富的项目经验和良好的沟通能力也是必不可少的重要素养。

访谈的对象要多层次和多维度,比如老板、高层、底层员工、上下游的采购商和供应商等。

尽调的注意事项

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1.业务类型

我们投一家公司,一定要关注它的业务类型——这家公司从事的业务是否受外资限制?适合境内上市还是境外上市?需要什么运营牌照?所以投资人投的时候,一定要知道它目前需不需要牌照,将来会不会需要。

现在很多互联网众筹公司、P2P、幼儿教育公司等,都是牌照不清晰的,目前还上不了市。比如制药企业引入两票制之后,医药代表的销售费用怎么处理,有没有税务风险和灰色地带?再如化工企业涉及到危险物品运输和经营资质的问题,他的下游供应商的情况是怎么样的?这些都依赖于尽调律师的判断。

还比如很多业务类型实际上不允许或限制外资来投,比如现在ICP牌照不允许外资持有,投资人要考虑基金里面是否直接或间接含有外资。如果去境外上市,还要考虑好架构怎么搭的问题。如果这些都没有考虑好,那么很有可能导致投资无法退出的问题。

2.股权架构

作为尽调律师,我们不仅要考虑被尽调企业股权架构清晰的问题,还需要考虑股权架构是否合理,是否可以起到正面影响企业发展的作用。同时,我们还需要考虑同业竞争、关联交易以及是不是需要企业重组的问题,这些问题能不能被规范及如何规范。

股权架构合理性还涉及到公司股东持股比例的问题,两位创始人如果各持有50%,那么就很容易形成公司僵局,公司往往会出问题。如果两位创始人分别持有80%和20%的股权比例,一般来说,同甘苦容易,共富贵难。最好能在投资前,锁定一个核心股东,并要求他们先做股权重组,突出大股东。

股权架构还包括员工期权、代持的情况。一般在A轮的时候,投资人投进去之前,公司要拿出至少5%左右的股份做期权。

3.历史责任问题

我们常常会发现,有一些创始人和几位朋友设立公司,结果做不下去了,就把核心的东西带走,然后重新设立公司。但这后面还有一堆烂摊子,实际上对新公司是有风险的。所以我们也要看创始人历史上有没有一些遗留问题,还要看与现有公司的同事相处得如何,评估历史是否会重演。

曾有一家公司做香港上市,已经到后期快申报材料了,突然发现CEO在很久以前就替人当了一家公司的股东和法定代表人。当时要注销这家公司有两个问题:第一,时间来不及,注销快的需三、五个月,慢的需两年;第二,注销公司必须提供财务报表,而这公司早就不经营了,什么都没有,已经被吊销了。

我们都知道他应该没说明潜在责任,毕竟是个没有运营过的壳公司,但是没有律师会出具这样的法律意见,因为没有根据,谁也不知道这家公司到底有没有违法的事情。公司的有限责任是有条件的,只有股东不参加任何公司的运营,股东才仅以其认缴出资额为限承担有限责任。但是如果当了法定代表人,甚至参加了公司的实际运营,责任就不是完全有限的了。所以创始人有没有历史责任这点,很关键。

历史责任还有很多,比如创始人之前的公司融资时,与投资方签过回购协议,个人承担无限连带责任,在这次投资时,就要确定他身上是否有其他类似的担保或对外担保责任,这些都有可能影响公司股权的稳定性。

4.股权历史变更

股权历史变更一般没有什么大问题,但当涉及到股权国有企业改制或集体企业改制或国有股参股的时候,我们一般都会比较小心。很多公司在刚开始设立的时候都拿了当地政府的补贴,但是国有控股和国有独资股东的投资退出,一般来说要走招拍挂程序,否则国资委可以认定转让无效,而且后续没有补的机会,影响公司未来的股权结构。

按照现有法律,一旦这家公司有国有成分,公司做任何的股权转让必须进行评估。很多公司有子公司,子公司之间来回倒腾,将来上市会很麻烦。

5.团队持股

在公司法里,非上市公司没有提及员工期权,只能依赖于合同法相关规定。因而在投资的时候一定要明确,公司关键的员工最好要持有期权或股权,这样才有利于公司团队稳定。好多公司两个大股东持有全部股权,真正干活的人没有股权或期权,这是很危险的,核心团队可能随时离职。

一家科技型或轻资产公司最核心的资产一般是公司的知识产权和专业技术人员,这些人一定要在公司里直接或间接持有股权或期权。

6.股东中有契约型基金/信托/资管计划

在做B轮甚至A轮投资的时候,我们要考察现有的股东以及本轮要进来的投资人,往上追究有没有这类问题。现在国内上市依然采用的是审批制,如果公司的股东往上穿透任何一层,有信托/契约型基金/资管计划,按照现在的规定,IPO还不行,新三板和定增已经有先例了。

这是非常严肃的问题,因为现在市场上大部分私募基金甚至很多大牌私募基金,往上层追溯都有资管计划或契约型基金。所以我们代表企业融资的时候,就做了这样一个明文规定:投资人进来可以,但是如果将来因为你的原因不能上市,届时会有专业律师和第三方机构出具意见,给投资机构三个月的时间做整改。其实整改很简单,更换股东就可以,但是代价很大,因为税可能很高。如果不更换,合伙型基金还有一个绝招——强制性更换合伙人,在其他合伙人同意的时候按照原价强行更换。

7.回购保底

投资人投一家公司并要求它若干年以后回购,这个条款到底有没有效力?比如五年不上市要求公司以1.5倍于原始投资价格或者一定的市场价回购。但根据中国的公司法,除了几条特殊情况以外,不允许公司回购,定向减资也比较麻烦,所以投资人经常会让创始人回购,直接承担无限连带责任。

笔者建议明智的投资人不要这样做,就算要回购权也别把创始人身家性命绑定。而且笔者发现这一条款导致经常A轮和B轮投资人打架,比如A轮的时候要求公司五年上不了市回购,但是公司现在已经过去两年了,公司预测未来三年上不了市;进行B轮融资时,B轮投资方要求在这一条上优先于A轮。A轮投资人不同意,要求B轮投资方也是五年后行使回购权。B轮又不同意了,因为A轮投资人还有三年就能行使了。

还是那句话,我们所有的交易,尤其B轮的时候,一定要在term sheet里面把跟A轮的关系写清楚,要不然就会很被动。

8.税务

很多公司的股东今天这么折腾,明天那么折腾,但是股权转让从来没有交税的。而将来上市的时候,会被查公司大股东的历次股权交易是否有交税。所以如果没有交税的话,将来都会是问题。

作者:石向阳

广东金桥百信律师事务所

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