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张鸣:公证在家族信托运作中的作用探析

公证文选2021-04-04 09:37:31


本文发表于《中国公证》杂志2016年第10期,经征得作者同意转发。

公证在家族信托运作中的作用探析

张鸣   江苏省南京市南京公证处公证员

 中国法学会法律文书学研究会理事

摘要:家族信托被公认为实现家族基业长青的最佳方式。在国内,家族信托的发展无论是理论还是实践均处于起步阶段,需要不断调整、总结和完善,从而保障家族信托能够充分发挥功能,实现铸就家族百年辉煌的梦想。公证制度特有的预防性司法属性,公证机构在固定证据、证明事实和平衡利益方面的独特优势,使得公证与家族信托之间具有最佳的契合度和天然的结合性,发挥公证价值守护家族信托乃是公证应有之义。

关键词: 家族信托    财富传承    公证价值

一、问题的提出


“在这个世界上,除了死亡和税收以外,没有什么是确定无疑的。”美国的本杰明·富兰克林(Benjamin Franklin)关于财富侵蚀的这句名言在欧美国家可谓家喻户晓。近现代以来,随着欧美商业社会的繁荣和复杂,家族财富也更易受到商业失败、国家变化、子女挥霍等因素侵蚀而大幅缩水。同时,因家族成员争产导致家族事业一蹶不振的案例也是屡见不鲜。所以,如何实现家族财富的保全和传承,维护家族的长远利益,曾经一度成为世界各国的普遍难题。最终,家族信托脱颖而出,被公认为实现家族基业长青的最佳方式。

而在国内,随着企业“创一代们”陆续步入老年以及高净值人群的不断扩大,如何破解“君子之泽,五世而斩”的宿命成为人们必须要回答的问题,强烈的财富传承需求成为经济生活的“新常态”。于是,信托在传承财富方面的优点迅速为大家所接受并被寄予厚望。然而,家族信托业务在国内兴起不久,无论是法律环境、社会认可度还是业务成熟度均处于初级阶段,实践中还有很多不合理、不明确和不成熟的地方,需要不断调整、总结和完善才能保障家族信托能够充分发挥功能,实现铸就家族百年辉煌的梦想。

自党的十八届四中全会作出全面推进依法治国的决定之后,“依法”成为全社会生产生活的主基调,家族信托的发展自然离不开法律的有力支持。与此同时,我国公证制度特有的预防性司法属性,公证机构在固定证据、证明事实和平衡利益方面的独特优势,以及夫妻财产约定、遗嘱继承等公证事项广泛的社会认知度,使得公证与家族信托之间具有最佳的契合度和天然的结合性。公证机构作为专业的法律服务机构,满足人们日益增长的法律需求乃是天职,以专业的法律品质守护家族信托,让社会各界可以真切感知公证公信力,本就是公证的应有之义。为此,本文试对公证在家族信托中的作用做些粗浅地探讨,以期为家族信托的中国化法律保护提供可借鉴的公证实现路径,也为公证的创新发展探索方向。

二、认识家族信托

家族信托最早为大众所知晓大概源自2013年初平安信托公司设立的国内首单以家族财富传承为目的的信托计划。在该计划中,由平安信托为受托人,以委托人子女为受益人,通过信托方式管理和处分财产,从而实现委托人将财富安全传承给后代的心愿。随后,家族信托在实现财富传承中的独特价值被社会广泛关注,尤其对高净值人士来说,实现家族财富安全、平稳传承的需求比对资产增值来的更加迫切,而实现这些需求正是家族信托最擅长的,所以在短时间内家族信托迅速升温,成为财富管理领域的新热点。

那么,究竟什么是家族信托?



家族信托的核心价值是利用信托机制来有效处理“家事私权”。家族信托运用信托机制的灵活性,发挥信托财产的风险隔离效果,为家族财富保全和传承提供一揽子个性化服务,通过安全、稳定地管理和传承家族财富,从而实现家族基业长青的长远目的。家族信托设立的方式一般包括契约信托和遗嘱信托两种。契约信托以契约方式建立各方之间的信托关系;遗嘱信托则是由委托人通过订立遗嘱表明信托意愿,并在其死后受托人承诺时始产生信托效果。家族信托作为信托机制在家事私权领域的特定运用形态,其基本组成和结构仍然以信托原理为基础。

家族信托基本关系示意图

上图所示为组成家族信托的基本关系。从图中我们可以清楚地看到,家族信托以委托人、受托人和受益人三方为基础组成主体,以信托目的为信托计划运行的根本宗旨和评价标准,以信托财产的所有权和收益权分离为运作机理,在遵循信托财产独立性原则的同时,通过发挥其所体现出的“闭锁效应”、“风险隔离”及“强执阻断”功能来为信托财产提供安全保护。

在设立家族信托时,委托人通过和受托人签订信托契约(或以遗嘱指定受托人),将个人拟信托的财产在生前(或死亡后)转移给受托人,并由受托人按照委托人的意愿,以实现信托目的为宗旨,审慎管理和处分信托财产,并将收益按契约(或遗嘱)规定分配给受益人。其中,委托人一般是家族中拥有一定规模资产的自然人,受托人当前主要是信托公司和私人银行等财富管理机构,受益人既可以是家族成员(包括血缘和姻亲)也可以是社会不特定的大众,信托目的是通过对家族财富的保全、传承最终维护家族基业长青的长远利益。

虽然我国信托法律体系中并无对家族信托的直接定义,但是根据《信托法》对信托的定义,结合上述对家族信托特点的分析,本文认为家族信托可以定义为:家族成员将个人拥有的达到一定规模的资产以契约(或遗嘱)方式转移给受托人,由受托人按照委托人意愿,以实现家族基业长青为目的,以自己的名义对信托财产进行审慎管理和处分,将所得收益按契约(或遗嘱)分配给家族受益人的一种财产制度安排。

当然我们必须看到,由于当前国内的信托法律体系还不够完备,家族信托的业务范围和运作规范还在探索之中,所以,家族信托的风险防范和法律合规能力还有待提高,需要有专业的法律机构为其提供法律支持。那么,引入具有公共法律服务属性的公证机构参与家族信托的运作,利用公证的专业法律能力和权威司法工具对运作流程和风险点妥善安排,保障家族信托能够充分发挥功能,就显得格外重要。

三、公证在家族信托中的价值

公证制度特有的预防性司法机制,公证机构公共法律服务的职能定位,以及公证从业人员审慎的司法品质,这些因素共同成就了公证在家族信托中最可信赖的法律专家地位。公证在家族信托运作过程中,凭借法定证明、证据固定、风险揭示、后果评估和纠纷预防等功能,可以为家族信托提供一揽子的私人化高质量信息服务和法律解决方案,为家族信托的依法合规和司法保护提供全方位的法律支持。对公证在家族信托中可以发挥的作用详述如下。

(一)公证在家族企业股权信托治理中的运用。

利用信托对家族企业进行股权治理的目的是为了实现企业科学发展和家族持续收益的双赢局面。家族企业股权和经营权分离后,通过信托机制将家族股权转换成信托受益权,在推动企业科学经营的同时保证家族可以持续享受企业利益。同时,利用信托持股来实施员工激励计划,以员工为信托受益人,将员工利益与企业发展紧密联系起来,构筑牢固的利益共同体,充分调动员工积极性,从而实现企业稳定和高效经营。当然,实施股权治理的基础是掌握充分可靠的各类信息和证据,厘清各种复杂的法律关系,而这些正是公证的专长和优势。具体来说:

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在实施股权治理之前,公证通过一整套证据采集和固定程序,依据证据法则的指引,以公证机制对家族成员涉及的婚姻、家庭、债务、税收、处罚、商业、社会等方面的信息进行查实,很好的解决信息不对称带来的信息失灵问题,确保事实的真实和完整,为开展股权治理提供真实的信息和最优的证据支持。

在实施股权治理时,除了以特有的非诉机制提供高质量的法律顾问服务外,对涉及的协议签署、履约保障、文书送达、保全证据和款项提存等事项,公证均可以提供高性价比的法律解决方案。在签署信托相关协议时,公证员不仅会厘清各方的法律关系,而且充分揭示可能的法律后果,强化各方的风险识别能力,提供专业审慎的法律意见,创造最公平的协议环境,并可通过赋予协议强制执行效力来强化履约保障;在需要文书送达时,公证通过全程参与,实时固定证据,确保送达证据具有无可辩驳的证明力;而对可能灭失或以后难以取得的证据,通过保全形成公证证据后,不仅避免了当事人举证不能的不利后果,更提高了证据的证明效力;在信托执行中产生的对外支付义务履行不能时,将可以按《合同法》规定通过公证提存款项来消灭债务,为履行提供高效低成本的解决方案。

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同时,协议签署、履约保障、文书送达、保全证据和款项提存等事项作为公证的常规业务,不仅公证操作模式非常成熟专业,而且其在社会大众和司法机关的认可度也极高,公证文书更易被相对方采信,从而更好地节约成本提高办事效率。

(二)公证在家族成员夫妻财产约定中的价值。

从真功夫、土豆网、赶集网等公司创始人的离婚财产纠纷案中不难看出,家族成员对婚姻财产做出合理安排对于企业稳定和家族发展是多么的重要。而通过夫妻财产约定公证,将原本是道德约束的软手段转化为法律保障的硬措施,让各方可以理性的处理婚姻事务,避免财产归属不明引发纠纷对企业稳定和财产关系的影响。所以,夫妻财产约定公证当之无愧的成为保护婚姻稳定和维护家族利益的最佳法律工具。具体来说,公证的优势为:

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法律体系健全、程序要求严格,办理经验丰富。夫妻财产约定公证作为公证行业的常规性业务,不仅具有完整成熟的理论体系,而且严格的办证规则确保了办证质量,同时,得益于多年积累的丰富实践经验,公证行业对于该协议未来履行时可能出现的各种不确定、不稳定因素具有敏锐的观察识别能力和专业的预防处理手段,并可以针对当事人的特点拟定个性化的法律解决方案。同时,公证员以预防纠纷为宗旨,在与当事人接触过程中,细心感知当事人的心态和需求,融法律原则性和灵活性与一体,让当事人在感受公证贴心服务的同时更可以感知到司法活动的严谨性。通过公证活动,使得当事人意思表达到位、内容协商一致,及时纠正当事人在协议过程中违反法律和公序良俗的不当内容,正面引导、辅助当事双方将真实的意思以最准确的语言表示,并通过公证文书的形式将协议成果加以固定,强化约定的证据效力和法律保障效果。

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公证文书具有最佳证据效力。按照我国《民事诉讼法》、《公证法》和配套司法解释的规定,公证文书所证明的事实无需再举证即可以被法院直接采信。所以,一旦家族成员诉讼离婚时,通过公证文书可以最直接的证明事实,强化证据效力,避免举证不力导致的不利后果或财产归属意见相左时出现的矛盾升级情况,而且在实践中,公证证据的使用可以明显的缩短原来可能旷日持久的诉讼时间,将离婚可能造成的负面影响降至最低。所以综合来看,公证文书最优、安全、高效的证明能力和使用效果对于家族企业股权稳定、经营平稳和基业长青都将起到积极地保护作用,尤其对拟IPO的家族企业来说,公证机制是将不利因素影响最小化的最佳途径。

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公证机构具有可靠的证据保管能力。大量的现实案例表明,在正常的夫妻关系存续期间,双方基于夫妻感情和信任关系,对夫妻财产约定文件的保管防护意识不强,甚至会有约定了以后就一切安全的心态。而现实中一方利用配偶的善良心理或技术手段恶意隐藏、篡改甚至毁损文件,另一方是无法及时知晓和做出反应的,在受到损害时想要举证证明夫妻财产约定的原始事实内容也绝非易事。而通过办理夫妻财产约定公证,公证机构将依法留存一份双方签署的协议存档,并将立卷成为国家档案永久保存,同时,完善的档案管理制度和内外部监督机制构成双保险确保存档的夫妻财产约定文件绝对安全可靠,内容不会被篡改。而且,在需要时得由当事人或司法机关依法调取作为证据使用。

(三)公证在遗嘱信托中的价值。

公证遗嘱、继承完善的法律理论体系,公证以预防性司法证明为核心的制度设计,以非诉处理和顾问咨询为方式的工作内容,公证机构长期办理遗嘱、遗产继承积累的丰富实务经验,以及遗嘱公证的广泛社会认知度,这些特点共同构成了公证综合家庭财产法律解决机制,所以,公证无疑是守护遗嘱信托的最佳选择。具体来说:

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公证作为专门从事家庭财产流转事务的部门历史悠久。自新中国成立以来,公证机构就一直从事遗嘱订立、遗产继承等家庭财产流转业务。我国公证行业以“预防纠纷”为己任,在新中国不同发展阶段为家庭财产的安全、合法和高效流转提供了实实在在的保障,为社会稳定和家庭和谐做出了独特贡献。在经过60多年的不断实践和完善后,公证行业已经形成以“遗嘱+继承”为核心的高度专业化的财产流转业务模式。同时,公证法定证据效力、社会公信力、隐私保护功能和广泛的社会认知度更加强化了公证在财富传承等家事法律服务领域的全方位能力,公证开展遗嘱信托业务具有无可比拟的优势。

2、公证的遗嘱信托文件具有法定最高效力。根据我国《继承法》、《民事诉讼法》、《公证法》和配套司法解释的规定,任何与公证遗嘱内容相抵触的其他形式的遗嘱均无法改变公证遗嘱,这从法律层面确立了公证遗嘱的最高法律效力。同时,遗嘱信托在经过公证之后,除履行公证程序外,其他任何途径都无法改变遗嘱内容、否定遗嘱效力,从而在根本上确保遗嘱信托内容的安全和稳定。

3、公证员凭借专业法律素养和丰富的实务经验,可以指导和强化当事人真实、妥善的表达订立遗嘱信托的意愿。按照法定程序,在遗嘱公证的办理过程中,将有两名公证人员互相配合,遵循严格的程序规则,将当事人个性化表达内容妥善的转化为高质量的遗嘱信托公证法律文件。公证员在充分听取遗嘱人订立遗嘱的目的后,秉承充分尊重和彰显遗嘱人意愿的原则,以专业的法律技能结合丰富的办证经验,在尊重和保留当事人情感丰富的表达和个性化需求的同时,以最贴切的自然语言设计遗嘱信托条款,有效延伸和固化遗嘱人真实意志。而且对整个办理过程将实时录像,从而以文字加视频的立体模式呈现订立遗嘱的事实,保障当事人订立遗嘱意愿和遗嘱内容的真实性。同时,公证可以充分发挥独有的纠纷预防功能,运用专业能力和实践经验对当事人需求的合法性和可行性进行顾问咨询,提出合理的法律建议,提示与法律法规、公序良俗相冲突的不当内容,确保遗嘱内容既能反映当事人心愿,又能依法合规、流畅可行。

完善的公证程序确保当事人隐私得到切实保护。按照《公证法》和《公证程序规则》以及公证档案管理相关规定,遗嘱人和遗嘱信托的所有信息在遗嘱人健在时绝对保密,除遗嘱人外任何人不得查询和获取,遗嘱卷宗作为国家档案按照密卷要求单列保管。只有当遗嘱人去世,依据利害关系人的申请才能启动查询程序。所以公证的遗嘱信托对个人隐私的保密级别和安全性是最高的。同时,法律法规对公证人员保守当事人信息有着严格的规定和健全的监督机制,惩戒机制也十分完备,可以有效的起到保护隐私的作用。

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5、积极探索公证机构在遗嘱信托执行方面的价值。对公证参与遗嘱信托执行流程可以作如下设计:

(1)公证机构在收到遗嘱人去世通知后,以遗嘱执行人身份启动遗嘱执行程序,核实死者死亡信息、确认死者近亲属、受托人、受益人身份。(2)召集死者近亲属、受托人、受益人召开遗嘱执行会议,宣布公证遗嘱内容,如实记录各方对遗嘱内容的态度,监督各方参与人按照遗嘱信托文件明确各自的权利和义务并以书面形式予以固定。(3)对外发布死亡公告,对外界所申报的死者生前债务依法登记造册并对债权人的真伪进行核实,在债权人认为该遗嘱信托损害其利益而提起撤销之诉时,配合受益人、受托人积极应诉。(4)整理信托财产,会同遗产清点人员对遗嘱中提及的财产种类、数量进行清点,对存在争议的财产部分及时启动相应的法律程序确认处理;对遗产清点报告确认无误后签字并提交受托人、受益人。(5)对于海外财产部分(包括港澳台地区),根据当地法律规定和国际惯例,将相关文书制成公证文书,并参与处理海外遗产确认和继承事宜。(6)协助受托人或遗产清点人员结算死者丧葬费、生前各项合法债务(包括税款)及其他遗嘱执行的必要费用。(7)协助受托人办理遗产信托财产的所有权转移登记手续,对出现的权利纠纷和权利瑕疵配合受托人处理。(8)当受托人和受益人对信托事务执行产生纠纷时,凭借公证不伤和气、非诉的法律特质,积极调处纠纷,对于相关证据及时固定,在必要时提供给相关部门。

6、积极探索公证机构作为遗嘱信托监察人的价值。信托文件中选任的受托人能否忠实履行信托义务,是遗嘱信托目的能否实现,遗嘱人意愿能否圆满达成的关键。一方面,如受托人是商业理财机构,其商业本质是追求自身赢利的,所以其能否有效预防道德风险和利益冲突令人担忧,同时,商业理财机构无法以法律专业视角对如何以最合适的方式实现立遗嘱人的意愿、维护受益人权益作出准确判断,在遇到法律纠纷时也没有专业法律能力去及时化解矛盾;如受托人是自然人,个人未必总是有足够的能力使得财富保全、增值及处理各种突发情况。另一方面,在信托关系中,受托人居于核心地位,其行为直接决定信托目的能否实现,所以对其进行适度监督和权利制衡是非常必要的。监察人作为委托人和受益人利益的忠实代表,其定位是“监督人”的角色,而这与公证的法律职能天然契合。所以,公证机构作为监察人,以实现委托人的意愿为己任,通过独特的公证监督机制可以很好的起到对受托人的监督和制衡作用,有效监督受托人依法履行信托义务。



四、结束语

正如现代信托法之父, Austine Wakeman Scott教授对信托的描述:“信托的应用范围可以与人类的想象力相媲美”。信托作为一种财产转移和管理制度,在人类私权发展史上写下了浓墨重彩的一笔,为实现人们财富传承梦想发挥了独特而显著的作用。同时,公证诞生于私人权利自由和保护的需求中,所以,守护家族信托,保障财产流转的安全和稳定本就是公证使命。所以,在人们实现财富传承梦想的过程中提供切实可行、权威高效的公证法律服务是我们每一位公证人责无旁贷的天职。

图文编辑 | 高敏娜