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私募基金、信托计划、券商资管中关于“差额补足”条款的法律效力分析

猎户星金服2021-04-04 12:33:46

在各类资管产品中,凡涉及结构化设计,总有优先、劣后之分,实践中,部分资管产品为确保优先级份额有较高安全性,往往除上述结构化设计外,还存在劣后级投资人或第三人对优先级投资人出具《差额补足承诺函》或《差额补足协议》等增信措施。那么上述差额补足承诺在司法裁判中是否被认定有效呢?

今天我们就来讨论私募基金、集合资金信托计划、券商集合资产管理计划这三类资管产品对应的差额补足承诺函的法律效力。

一、私募基金

目前用以规范私募基金的法律只有《证券投资基金法》,除尚处于征求意见稿阶段的《私募投资基金管理暂行条例》外无其他现行有效的行政法规,而证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》(第105号)、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(第〔2016〕13号)均为部门规章。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一).....;(二).....;(三).....;(四).....;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”;即只有违反法律、行政法规的强制性规定才会导致合同无效。

 鉴于《证券投资基金法》中并无关于禁止私募基金的劣后级或第三方机构差额补足优先级收益的相关规定,而《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条虽明确不允许劣后级或第三方机构差额补足优先级收益,但上述规定为部门规章内容,是出于金融行政管理与行业自律的要求,上述规定并非法律、行政法规的强制性规定。因此,私募基金中劣后级或第三方机构对优先级差额补足承诺在司法实践中一般会认定为合法有效。(可参看(2017)粤03民终7851号判决书、(2017)浙0108民初6552号判决书相关表述)

二、集合资金信托计划:

信托层面的法律和行政法规只有《信托法》,其余的《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等均为银监会颁布的部门规章,非行政法规。而《信托法》中并未对信托产品结构化和差额补足等内容有规定和禁止。因此,司法实践中对集合资金信托计划差额补足合同的效力一般也会认定为合法有效。

三、券商资管

根据《证券公司监督管理条例》(国务院令第522号)第四十六条规定:“证券公司从事证券资产管理业务,不得有下列行为:(一)向客户做出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺;(二).....;(三)......;(四)........;(五)法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构禁止的其他行为”;而证监会于2016年7月14日颁布了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条第一项关于“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划,不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则,不得存在以下情形:(一)直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排,包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益等;……”。根据上述规定,我们可以了解到,劣后级投资人或第三人出具《差额补足承诺函》的行为违反了该条第一款的规定,进而违反了《证券公司监督管理条例》第四十六条的禁止性规定。《证券公司监督管理条例》属于国务院颁布的行政法规,违反该条例强制性规定的合同当属无效合同。

综上,在券商集合资产管理计划中,如果证券公司对优先级差额补足的,因违反《证券公司监督管理条例》而无效;如果劣后级投资人或第三人对优先级投资人差额补足的,该类差额补足约定会大概率被法院判决无效。(可参看(2017)川民初64号判决书相关表述)

关于差额补足的相关建议

随着金融监管的趋严,差额补足的运用受到了诸多限制。但是在现实诸多项目实际运作中,差额补足的方式有存在的需求。因此,如采用差额补足的“增信”措施的,建议尽量对差额补足的内容、数额、支付方式等予以明确约定,并在协议中使用“连带清偿责任”、“共同归还”等表述。对于差额补足的范围,应尽可能的涵盖本金、利息、违约金及为实现相关权利而支出的必要费用(如律师费)。

转载自:盈科资本市场团队,作者:倪灿  律师