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境内人民币基金如何利用涡轮投资拟红筹上市企业/金融资产管理公司投资破产重整企业法律实践研究/家族信托合同起草常见雷区及避雷指南

杨昕祎2020-06-30 07:24:12

境内人民币基金如何利用涡轮投资拟红筹上市企业

红筹上市,可以理解为是境内企业的境外间接上市。拟红筹上市中国企业的主营资产和业务在境内,通过在境外设立特殊目的公司(通常设在开曼群岛),以境外特殊目的公司的名义在境外交易所挂牌上市。因为拟上市主体是境外公司,通常情况下引入的是美元投资者。不少人民币基金也通过境外直接投资(“ODI”)的方式,将人民币换汇成美元出境投资境外拟上市主体。


人民币基金投资拟红筹上市企业的基本结构:




人民币基金投资拟红筹上市企业现今遇到的困难:


2016年12月6日,发改委、商务部、人民银行、外汇局四部门负责人在答记者问时表示大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资中存在风险隐患,此后实践中人民币基金ODI一度暂停。近来有地方开始有条件放开境内人民币基金ODI审批,但具体审批仍存在不确定性。有些投资人采用平行基金[1]模式,先由境外美元基金对境外拟上市主体进行出资,锁定额度,同时境内人民币基金进行ODI审批。待ODI审批通过后,境内人民币基金换汇出境,替换境外美元基金,从而完成境内人民币对拟上市红筹企业的投资。但平行基金需要境内境外同时募集两个基金,且当境内外两个基金的LP不完全一样时,如何进行利益分配等都是挑战,对基金管理人的要求很高,实践中操作难度较大。



涡轮在人民币基金对拟红筹上市企业投资中的应用:


因红筹架构企业的资产和业务主要在境内,基于当前的政策实践,人民币基金通过投资境内VIE企业,同时取得境外拟上市主体认股权证(Warrant)的方式对拟上市红筹企业进行投资(“涡轮方案”),是一个相对快捷、灵活的方案。具体为:


(1)人民币基金以约定投资金额对境内VIE公司进行增资,增资后持有VIE公司一定比例的股权(该股权需通过VIE 协议的签署将其权益整体纳入到上市体系);同时,


(2)境外拟上市主体向人民币基金发行在一定期限内以特定对价认购拟上市主体股份的涡轮。




涡轮方案的退出:


(1)如人民币基金在约定时间内通过ODI审批,则WOFE回购人民币基金持有的VIE公司股权,人民币基金换汇出境,对涡轮行权,从而取得境外拟上市主体股份;


(2)如人民币基金不能在约定时间内通过ODI审批,则可选择i) WOFE回购人民币基金持有的VIE公司股权,同时境外关联方对涡轮行权并持有拟上市主体股票[2],待公司上市后退出[3];或ii)将境内VIE公司股权和涡轮一并转让给第三方[4],从而在公司上市前退出。



涡轮方案的优点:


(1)被投资企业可以尽快获得投资资金。人民币基金一方面取得了投资对象的股权,投资安全性有一定的保证,另一方面可以在交割后再取得ODI批准,申请时间相对充裕。


(2)结构具有相当的灵活性。如未来继续红筹上市,则人民币基金将在获得ODI批准的前提下行使涡轮以成为拟上市主体股东并参与上市,也可以将境内VIE股权和涡轮一并转让从而在上市前退出;如公司未来寻求境内上市,则人民币基金无需行权,省却了拆红筹的步骤。



涡轮方案应注意的要点:


(1)该方案大多数情况下可以使得投资收益在境外以美元体现,但不能直接解决投资金额出境的问题。投资金额仍需要通过ODI的审批方能出境。


(2)涡轮行权价格尽量为投资金额[5]。如为名义价格,则投资人很可能有税基损失。


(3)如在取得ODI批准前行权,则在合规上存在瑕疵,一方面有可能对企业上市增加难度,另一方面上市后退出的收益留在境外,如何汇回国内是个问题。



[1]即在境外和境内按照约定的比例分别募集两个基金,并由同一基金管理公司(或其关联公司)进行运作和管理。

[2]行权价格通常等于WOFE回购价格。如以名义价格行权及回购,实践中绕开了外汇管制问题,但有税基损失。

[3]我们注意到最新的境外投资监管范围进一步扩大到“协议控制”及“信托控制”,因此存在合规瑕疵。

[4]该第三方通常境内外均有资产和适合的投资主体。

[5]在未通过ODI的情况下,可以考虑采用Note的方案,但这将对企业上市增加难度。


金融资产管理公司投资破产重整企业法律实践研究

编者按:在行业结构的大幅度调整的市场变革背景下,促使不良资产供给量大幅提升,为金融资产管理公司(AMC)不良资产主业带来新机会。新时期的不良资产业务的魅力,表现在专注行业结构调整的机遇,投资危机企业,并发挥各方力量危机企业绝地重生,一方面能够实现丰厚的资本回报,另一方面为优化社会资源配置贡献积极的社会力量。本期内容是中国东方资产管理股份有限公司法律合规部 姜晨《金融资产管理公司投资破产重整企业法律实践研究》本文从AMC投资不良资产为切入点,借助破产重整投资并帮助危机企业获得重生为角度,研究破产重整的参与主体与运作流程中的法律实践要素,探索AMC参与破产重整的途径,为不良资产增值运作发展之道提供参考借鉴。


在深化供给侧结构性改革,坚持“三去一降一补”,优化存量资产配置的政策背景下,市场迎来行业结构的大幅度调整。此轮市场变革,不仅促使不良资产供给量大幅提升,为金融资产管理公司(AMC)不良资产主业带来新机会,同时也随之产生了行业并购与产业投资的新机遇。新时期的不良资产业务的魅力,表现在专注行业结构调整的机遇,投资危机企业,并发挥各方力量危机企业绝地重生,一方面能够实现丰厚的资本回报,另一方面为优化社会资源配置贡献积极的社会力量。

四大AMC作为不良资产行业的主力军,经过近二十年的发展,逐渐转型为多元化的金融控股集团,不良资产运作的丰厚经验转化为良好的资本配置能力和资源调配能力。充分发挥AMC不良资产业务专长,投资危机企业,助其化解风险谋求新生,正是AMC值得探索并形成长效发展机制之道。

破产重整作为危机企业救助的途径之一,在实践中被广泛采用。本文从AMC投资不良资产为切入点,借助破产重整投资并帮助危机企业获得重生为角度,研究破产重整的参与主体与运作流程中的法律实践要素,探索AMC参与破产重整的途径,为不良资产增值运作发展之道提供参考借鉴。


一、破产重整概述

(一)破产重整的定义

破产重整是指是指专门针对可能或已经具备破产原因但又有维持价值和再生希望的企业,经由各方利害关系人的申请,在法院的主持和利害关系人的参与下,进行业务上的重组和债务调整,以帮助债务人摆脱财务困境、恢复营业能力的法律制度。[i]相比于破产清算和破产和解,破产重整制度对于社会而言是一种更为积极的风险化解方式。尽管破产重整制度在我国立法中出现较晚,但却因其实践意义获得较大的关注。尤其在“三去一降一补”的政策指导下,最高人民法院反复提出要通过加强破产重整制度建设以保障供给侧结构性改革。因此,破产重整是一种符合政策导向,又颇具社会意义的特定程序。


(二)破产重整的优势

AMC投资危机企业,增值运作不良资产,一般可以采取两个途径,一是破产重整程序,二是一般重组程序。破产重整相较于一般的重组程序,尤其在上市公司破产重整实践案例中均展现出明显的优势。

1. 破产重整借助司法保障能够提升成功率。一方面,一般的重组程序需要各方当事人达成合意,但破产重整并不需要全部利害关系人同意,债权人会议的表决制度和法院强制批准制度让破产重整更适合于债权债务复杂、利害关系人众多的企业。另一方面,重整计划经过法院批准后即有司法强制力作为保障,在重整计划不能执行会导致破产的威慑力下,各方当事人配合程度较高。

2. 破产重整能够有效清理企业历史债务。一方面,在债权申报环节,企业的绝大部分隐藏债务都能一并厘清,避免外部复杂的债务关系影响企业经营预期。另一方面,即使未能通过申报程序出现的隐藏债务,在重整计划执行完毕后主张债权,仅能按照重整计划的比例受偿,风险很大程度得到控制。

3. 破产重整能够保全公司资产改善经营条件。在重整程序中,企业的债务停止计息、财产提供的担保物权暂停行使,对于未履行完毕的合同管理人有权解除或继续履行,这些保障为企业继续经营创造了良好的条件,有效防范了多方当事人利益纠葛对公司经营造成的影响。


(三)破产重整的风险和成本

尽管破产重整有其不可替代的优势,但实践中破产重整相较于一般重组仍存在无法避免的风险和成本。

1.破产重整是不可逆的程序。在启动了破产重整程序后,无论是重整不成功或是重整计划不能执行,根据法律规定企业将不可避免地宣告破产,因此重整程序的启动应在科学合理的方案设计和充分的准备后进行。

2.破产重整是资本实力和资源调配能力的体现。一方面,重整程序的运作需要大量资本投入帮助企业清理旧的负担,开展新的经营。另一方面,重整程序的参与主体繁多,需要强大的资源调配能力和沟通协调能力。这都是对重整方的考验。



二、破产重整的参与主体

破产重整是一场企业救助的博弈,是多个破产程序参与方利益的平衡与角逐。在破产重整的全流程中,主要涉及重整企业、债权人、股东、管理人、法院、新投资人等多方主体,重整程序中主要涉及的参与主体情况如图1所示。AMC参与破产重整,从存量和增量的角度考虑主要扮演债权人和投资人两个角色,本文也将从上述角度展开论述。

由于充分协调各方主体是决定重整能否获得成功的关键,下面详细阐述各参与方的在重整程序中的地位和权利义务。

图 1破产重整当事人


(一)重整企业(债务人)

重整企业作为危机企业,是破产重整程序中的核心。从AMC投资重整企业的角度而言,无论是从已收购的不良资产中开拓重整机遇,还是在发现了投资机会后主动构架重整方案,对于一次成功的投资而言,准确选择被投资企业十分重要。纵观最高人民法院“全国企业破产重整案件信息网”的经典案例以及市场上的实践情况,重整企业主要有以下几方面特点。1.具有保留价值的资源,如上市公司的壳资源。投资人希望通过破产重整实现借壳上市,企业原本的资产并非主要目的,颇有“买椟还珠”之特色,因此企业的经营能力和发展前景也并非重点考虑因素。2.企业具有可持续经营的能力,陷入困境是短期财务危机或暂时性困难导致。投资人希望真正盘活企业资产,促使企业恢复正常经营水平,获得长久发展收益。3.企业主营业务符合投资人产业并购需求,行业龙头借破产重整对企业核心资产进行并购,与自身产业实现协同发展。实践中以上三类特点可能同时作为投资人的决策因素共同存在。


(二)债权人

债权人是重整程序中重要的利益群体,其所对应的是重整企业所负债务,既是破产原因又是重整程序首要解决的问题,各国《破产法》的立法目标中最重要的就是为了维护债权人的利益。债权人在重整流程中有着举足轻重的作用,重整计划首先要经债权人会议表决通过,尽管法院可以强制批准重整计划,但亦建立在债权人利益能够得到充分保障的前提下。因此,做好债权人的协调工作是破产重整的成败关键。

值得注意的是,在破产重整程序中债权人的权利也受到了一定程度的限制。一是参与破产重整计划表决的债权人必须依法申报债权,未按时申报债权应按照重整计划中同类债权受偿。二是与破产清算不同,由于担保财产对于重整企业恢复经营有重要作用,在重整期间享有优先受偿权的担保债权人也不可以实现其担保权利。


(三)出资人(股东)

与债权人相比,出资人的权利在破产程序中受到了较大的限制,重整方案也往往需要原出资人向新出资人让渡部分权利作为投资回报。然而相比于破产清算程序,《破产法》在破产重整程序中赋予出资人一定权利。一是在重整计划的制定阶段,由于出资人是破产企业现阶段的实际控制人,对于重整计划的制定有一定程度的话语权和控制力。二是破产重整往往涉及新投资人的引入,重整方案会改变破产企业的股权架构,对于出资人权益影响较大,在涉及调整出资人权益的情形下,法律赋予了出资人对重整计划参与表决的权利。


(四)管理人

管理人是由法院指定的全面负责破产企业的主体,实践中以律师事务所居多。管理人在破产重整程序中的职责主要分为两个阶段。一是在重整计划批准前,管理人负责破产企业的整体运营管理,包括但不限于组织申报债权、清理债权人资产、组织召开债权人会议、制定重整计划草案以及与法院沟通等一系列工作,全面接管了破产企业的经营运作。二是在重整计划批准后,进入重整计划执行阶段,根据我国《破产法》规定,由重整企业自行执行重整计划,管理人的职责转化为监督重整计划的执行情况。对于投资人而言,在重整计划批准前,管理人作为重整企业的主要运营方,重整方案的整体设计均应与其充分沟通,取得管理人的配合方能确保重整程序顺利推进。


(五)法院

法院在破产重整程序中发挥着以司法权保障重整法律行为稳定性的作用,同时具有破产重整程序中的最终决策权。根据我国《破产法》规定,破产受理法院为破产企业所在地基层人民法院。由于法院的最终决策权影响着破产重整的成败,在破产重整过程中主要有以下几方面值得关注:一是同意重整申请,法院重点审查破产重整企业是否具备法律规定的破产重整事由,破产重整申请人是否符合法律规定;二是确定破产管理人,由于管理人具有破产重整的主导权,选择一个合适的管理人有赖于法院的最终决策。三是对利害关系人的各类诉讼进行裁决,确保破产重整过程中各方利益的平衡。四是批准重整计划,准确协调各方的利益冲突,既可以最终批准债权人会议通过的重整计划草案,也可以在无法达成一致时从社会公共利益的角度直接批准重整计划。五是通过公权力的保护对于重整计划的执行情况、各方当事人的权利义务进行法律上的监督保护及责任追究。


(六)投资人

一般而言,成功的破产重整都需要追加新的投资人,投资人又分为战略性投资和财务性投资两类,其中战略性投资者作为盘活企业、帮助危机企业重生的重整主导方,一般称之为重整方。AMC参与破产重整的路径可作为投资人或者是债权人+投资人,同时也可以采取战略性投资或财务性投资,后文中将详细论述。在破产重整的债务清理、资产处置、对外融资、股权变动过程中,都需要投资人的参与,而不同的重整类型对于投资人的参与方式也有不同的要求,对于持续经营类破产重整,投资周期较长,为缓解企业压力,投资人需要注入大量资金,同时为了提高企业的持续经营能力,投资人可能还需要注入优质资产,因此此类投资人一般是行业的龙头企业或是上下游企业,谋求产业的协同发展。另一方面对于借壳上市的破产重整,一般通过股权方式进入重整企业,同时对重整企业的资产进行剥离,对于原有债务、职工等进行妥善安排。


(七)职工

在破产重整的流程中,并不必然涉及职工作为当事人,涉及到职工的情形主要有两方面。一是职工债权的清偿,根据我国《破产法》规定,职工债权包括债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗费用等社会保险费用,以及法律、行政法规规定的应当支付给职工的补偿金。对于职工债权特殊性而言,一方面在清偿了破产费用和共益债务后,职工债权优先于其他债权受偿;另一方面职工债权无需申报,由管理人核实确定。如果重整企业并未欠付职工债权,则无需设立职工债权人组参与表决。二是职工安置问题。破产重整并不必然涉及职工安置问题,一般而言对于继续存续经营的企业,职工可维持其与企业的劳动关系。对于多数仅保留壳资源的非实质性重整,可能涉及职工的安置问题,按照我国《劳动合同法》等规定参照执行,实践中遇到的情形可能较为复杂。因此妥善处理职工问题对于重整程序的推进而言十分重要。



三、破产重整流程

《破产法》对于破产重整的流程有明确的规定。债权人或债务人提起破产重整申请、法院裁定破产重整、提交重整计划草案、债权人和出资人表决或法院裁定批准重整计划,重整计划执行。其中各个阶段参与主体、基本情况和法律效果由图2所示。

 2破产重整流程

由于破产重整的流程较长,各个阶段均存在值得重点关注的问题和风险,下面将分别予以论述。

(一)启动重整程序

根据我国《破产法》规定,债权人和债务人均有提起破产重整的权利,区别在于债务人本身有两次提起破产重整的机会,一是在企业出现《破产法》规定的破产情形时即企业不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力、或者有明显丧失清偿能力可能的可以主动申请破产重整,二是在债权人申请了破产清算,法院受理后、宣告破产前,债务人仍有机会提起破产重整申请。对于债权人而言,仅能在企业不能清偿到期债务时方可申请破产重整,并且企业不能清偿到期债务并非指企业未能按时清偿债权人单个债务的情形,而是一种丧失清偿能力的状态,因此债权人提起破产重整的条件较为苛刻。从实践角度考虑,破产重整耗时长、不确定性大,多数债权人更希望能够迅速清算获得受偿。从AMC以不良资产为切入点,作为债权人拟通过启动重整程序,进而主导破产重整以实现资产整体运作,在启动重整程序时即在一定程度上有赖于债务人的配合。

在向债务人住所地基层法院提出破产重整申请后,综合考虑各方因素法院可裁定受理破产重整申请,同时指定管理人。在法院受理破产重整申请后,对债务人的财产保全、诉讼、执行程序均中止,管理人开始接管公司。

法院在经过实质审查后可以裁定破产重整,企业进入了重整期间,在此期间对债权人和债务人有了新的约束。一是期间由管理人负责经营管理,但经债务人申请及法院批准,债务人可以自行管理经营。二是允许债务人对外借款并为之设定担保,尽管对于该担保权利的实现路径法律并无明确的规定,但特别明确了此类借款可以并定性为共益债务得到优先受偿。值得注意的是,如AMC计划在此阶段追加投资,应当取得法院对共益债务的认定。三是担保债权人不得行使担保物权,避免企业核心资产被处分影响企业重整。四是限制出资人(股东)的投资收益分配权,限制董监高对外转让股权。五是限制第三人在重整期间行使取回权,这与破产清算程序存在区别。


(二)债权申报及确认

1.债权类型

针对于重整企业的债权主要分为重整债权和共益债权两类,区别在于重整债权是既存债权,而共益债权是企业破产重整过程中发生的费用和债务。根据我国《破产法》规定,共益债权是优先于重整债权受偿的。重整债权又分为优先债权如职工、税收债权,担保债权即以破产企业特定财产提供担保的债权,以及一般债权。法院在受理破产申请后即确定了债权人申报债权的时间并且发布公告,在此期间债权人应按时申报的债权。值得注意的是,对于未能按时申报债权,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件主张权利。对于AMC投资破产重整企业而言,未申报的债权数额的大小是重整企业面临的未知风险,因此尽管存在债权申报制度,破产重整程序在一定程度上能够掌握企业对外负债的整体情况,但更为充分的尽职调查仍十分必要,以进一步控制未申报债权对重整企业未来经营带来的不确定风险。

2.债权审查、核查、确认程序

对于依法申报的债权,成为重整债权需要经过以下流程:一是管理人初步审查,将申报债权根据担保债权、职工债权、税收债权、一般债权等不同类型登记造册,然后审查债权基本信息,编制债权表。二是债权表提交第一次债权人会议进行核查,所有依法申报的债权人都可以参与核查,通过相互质询和监督实现利益制衡。三是经过债权人会议核查,对于债权人会议和债务人均无异议的债权,法院以裁定的方式确认,对于存在异议的债权需另行诉讼。经过法院确定的债权金额和优先情形将作为重整程序中行使表决权的基础。

3.债权异议程序

对于债权表上记载的债权,无论是债务人还是债权人有异议的,可以向受理破产申请的法院提起诉讼。值得注意的是债权人不仅可以对自身债权提起诉讼,亦可以对债权表上其他债权提起诉讼,以保障自身债权占比,维护自身利益。


(三)重整计划的制定及批准

所谓重整计划,是指以维持债务人继续营业、清理债务、谋求再生为内容的协议,实质是一份对重整程序中各方利害关系人具有约束力的合同。重整计划是重整程序中最重要的法律文件,其合理性和可行性对重整程序的有效推进至关重要,AMC作为破产重整企业的投资人,重整计划是最核心的一份契约,决定了AMC的参与方式、收益途径,体现了各方当事人利益博弈的结果。


1.制定重整计划

根据我国《破产法》规定,债务人自行管理财产和营业事务的由债务人制定重整计划;管理人负责重整企业运营的由管理人制定重整计划。但由于重整计划的制定需要充分考虑重整计划的通过效率和各方利益平衡,因此各方当事人均有一定程度的话语权。AMC投资破产重整企业,应当视投资深入程度而决定重整计划制定方案的介入程度,充分保障自身在重整计划制定过程中的决策权利十分重要。


2.重整计划的主要内容

重整计划是多方利益的平衡,是企业绝地重生的根本遵循,由于涉及多方当事人,其内容主要包括以下几部分:一是重整企业的未来经营方案,其科学合理性是决定重整债权受偿能力的基础,涉及公司的分立合并新设及股权架构的变动、未来融资方案、经营管理调整方案、重大资产重组能内容,AMC作为投资人主要的权利义务将体现在这部分。二是债权的分类和受偿方案。按照我国《破产法》规定将债权分类为担保债权、职工债权、税收债权、普通债权,同时针对各类债权,作出详细的调整和受偿方案。这部分内容是债权人会议尤为关心的内容,由于债权人会议对于重整计划的通过有决定性的影响,AMC作为债权人应重点关注此部分内容中涉及自身受偿比例的内容,而作为投资人应充分发挥沟通协调能力,在降低重整企业负担的基础上提高重整计划的通过率。三是重整计划的执行期限。《破产法》中并未强制规定重整执行期限,在充分考虑债权人级其他当事人的利益的情况下在重整计划的明确即可,重整期限能否延长,如何延长等事项也可在重整计划中一并予以明确。AMC在此部分应充分考虑未来可能存在的不确定风险,安排较为灵活的重整期限。


3.重整计划的表决

依法申报的重整债权人对于重整计划享有表决权,出资人(股东)仅在重整计划涉及其权益调整时方享有表决权。重整计划的表决按照担保债权、职工债权、税收债权、普通债权等类型分组表决,涉及股东权益调整的可设立出资人组进行表决,必要时为了维护小额债权人利益,可设立小额债权组进行表决。出席债权人会议的同一表决组债权人过半数同意,并且债权额占该组债权总额三分之一即视为该组通过表决。各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。


4.重整计划的批准

法院裁定批准通过重整计划分为两种情形:一是经债权人会议表决通过的重整计划,法院经审查后可裁定通过;二是债权人会议两次未通过重整计划的,重整计划符合法律规定的条件的法院可以强行批准,主要条件为担保债权全额清偿、职工债权、税收债权全额清偿、普通债权清偿比例不低于清算清偿比例、出资人权益调整公平公正、不违反清算程序中的清偿顺序、经营方案具有可行性。重整计划经法院批准后即具有约束力,此时重整程序终止,进入重整计划的执行阶段。


(四)重整计划的执行及终结

重整计划由债务人执行,并由管理人进行监督,如重整计划顺利执行完毕,即危机企业浴火重生。但是在重整计划执行过程中,往往会遇到较多的变数。在债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或利害关系人请求,应裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。但是在此情形下,重整计划的部分执行应如何处理呢?根据《破产法》规定主要有以下处理原则:一是重整计划中的债权调整承诺失去效力;二是债权人因执行重整计划所获受偿仍然有效;三是债权未受清偿部分作为破产债权参与分配;四是为重整计划的执行提供的担保继续有效;五是中止的破产、和解、拍卖、执行程序均可恢复执行;六是重整企业在重整程序中的法律行为依然有效。AMC在重整计划制定和执行过程中应充分关注上述原则,优先保障自有债权的同时推动重整计划的执行,将进入破产清算作为最坏的情形纳入风险考量。


(五)其他事项

除上述破产重整的程序环节外,在重整过程中还可能涉及到职工安置问题、上市公司破产重整的特殊问题,由于上述事项均基于单个重整企业的特殊性而产生,实践中破产重整可能涉及的问题较多且复杂,囿于篇幅限制,暂不作为本文讨论范畴。



四、AMC投资破产重整企业的路径探析

AMC以投资不良资产业务为契机,通过参与破产重整实现对危机企业的投资,一方面能够从中获取高额回报,另一方面实现了化解金融风险的社会使命。AMC参与破产重整的方式主要有以下类别:一是根据交易目的的不同,可以分为以提供资金支持获取资金回报的财务性投资和以获得目标企业资产实施并自行运营实现长效收益的战略性投资。二是根据交易对手的不同,可以分为向重整企业提供资金支持和向重整方提供资金支持两类。三是根据投资方式的不同,可以分为债权类投资、股权类投资和资产类投资。实践中,AMC参与投资破产重整企业投资的路径可以是上述各类不同形式的混合。

在破产重整的全流程中,AMC可以在各个阶段参与投资,主要参与途径详见图3。

 3 AMC投资参与破产重整企业投资的各个阶段


下面根据不同的投资目的为,对AMC投资破产重整企业的交易架构和其中的核心关注点进行阐述。


(一)战略性投资

AMC作为金融机构,一般以提供资金支持获取投资收益为主。但如果能够寻求契机,发掘能够实际控制持有并长期经营运作的破产重整企业,实际担任破产企业的重整方,一方面能够取得长期稳定的利润来源,另一方面能够扩大其产业版图。由于多数实体企业依赖于专业的经营管理技能,实践中AMC一般选取产业相互契合的企业,能够与集团旗下相关产业的子公司谋求协同发展。信达公司的嘉粤集团破产重整并购案例即为此类战略性投资的经典案例,充分实现了房地产企业并购,与旗下信达地产协同发展的目标。对于此类投资模式,AMC可重点对以下几个阶段予以关注。


1.债务清理

由于获得并经营重整企业是最终目的,因此企业的对外负债将影响后续经营,因此AMC应以成本测算为基础,充分考虑旧债务的清理问题。实践中可以采取的债务清理方式包括收购债权、代为清偿,融资清偿、提供担保等,其法律关系如图4所示。

 4清理债务的方式


(1) 收购债权。债权收购是AMC在不良资产业务中常用的交易模式,其优势在于保持原有债权债务关系的稳定性,债权项下的担保权利可直接承继。但在战略性投资中,收购债权的主要目的并非直接通过债权获得资金回报,而是在于推动企业重整。在实际控制企业的基础上,相较于财务性投资担保权利的重要性不大,并且企业极有可能需要释放担保物用于实际经营,是否采取收购债权的方式清理企业债务可结合实际需求决定。实践中,AMC在重整开始前或重整期间均可实施债权收购,甚至可将债权收购安排在重组计划中予以执行。值得注意的是由于推动企业成功重整才是最终目的,收购债权的总量占比、单个定价等因素均应结合重整计划表决通过率、债权受偿比例、债权人沟通配合程度等因素综合考量。

(2) 代为清偿。代为清偿的法律效果是原债权债务关系消灭,因代为清偿而产生的对债务人的新债权,原债权债务体系下的担保随之消灭,从法律关系上可知这是涉及三方主体的行为。由于我国法律中并未对代偿行为产生的法律效果作出明确规定,因此如采取代为清偿的方式,一方面建议取得债权人和债务人的书面同意,另一方面应对代为清偿后产生的新的追偿权做出安排。如不考虑担保的承继,通过代为清偿的方式清理旧债务亦未尝不可。

(3) 融资清偿。AMC可通过给重整企业提供新的融资,由重整企业以融资款项清偿债务的方式清理旧债务,从法律关系而言仅涉及AMC和重整企业两方。融资清偿的优势有二,一是根据《破产法》规定,重整期间的新增融资经法院认定可作为共益债权,可相较于其他债权优先受偿;二是可在实际情况允许的前提下设定新的担保措施,避免了原债权债务关系中可能存在瑕疵影响债权收购或代为清偿的法律效力,新成立的债权债务关系较为洁净。值得注意的是,由于融资目的是用于清理既存债务,应对资金实际用途严加监管。由于重整企业的实际运营由管理人主导或监督,实践中应做好对管理人的充分协调。

(4) 提供担保。重整方对原债权债务提供保证担保,也可作为清理债务的一种方式。采取提供担保的方式清理债务优势有二,一是如采取一般保证担保的方式,AMC对外仅承担补充责任,如债权人在重整计划执行中无法得到预期受偿,AMC可届时再行承担补充责任,无需提前投入资金;二是AMC在满足债权人的预期回收,大大提升重整计划的表决通过率;二是AMC作为资信较好的大型金融机构,对债权人提供保证担保多数可被接受,能够有效协调债权人表决通过重整计划,配合重整程序的推进。值得注意的是,AMC对外提供担保区别于一般的投资事项,应根据公司章程履行相应的内部决策流程。


2.股权投资

以战略性投资目的,AMC作为投资人最终可自行或指定相关方通过获得股权控制重整企业,后续再进一步注入资产或与自身产业联动盘活重整企业。在破产重整程序中,主要表现为原出资人和投资人之间的权益调整。根据目前的实践情况,投资人获得重整企业股权的方式主要有股权转让、增资入股、债转股等方式。

(1) 股权转让。原股东将重整企业股权直接转让给投资人是一种较为直接、简便的途径,一般主要以下几种方式:一是协议转让,实践中表现为原股东在重整方案设计时调减自身权益,在管理人的统筹协调下将该部分股权有条件转让给重整方,作为重整方参与投资的基础,这是较为常见的一种方式。二是司法拍卖,实践中由于重整企业陷入困境,原股东一般作为担保人进入法院执行程序,重整企业股权可作为拍卖标的由法院进行强制拍卖,投资人可以直接参与竞拍获得股权,实践中存在部分案例采取此类交易模式。值得注意的是,司法拍卖遵循公开原则,投资人存在未能成功竞得的风险,AMC如计划作为重整方参与投资,在实践中应充分协调各方,合理设置竞拍条件以降低上述风险。

(2) 增资入股。投资人可采取增资入股的方式进入重整企业,投入资金进一步作为重整企业未来经营的资本。增资入股减少了原股东的股份占比,重整企业的后续运营有赖于新旧股东协力合作。实践中较为常见的是上市公司在重整程序中通过定向增发引入新的投资人,重整方通过该途径介入重整程序。

(3) 债转股。如投资人同时作为重整企业的债权人,可以债权出资通过债转股成为重整企业的新股东,实践中多数重整方由债权人演变而来,债转股不失为一种便捷的途径。债转股主要存在以下优势,对于投资人而言,无需额外出资即可获取重整企业股权;对于重整企业而言,可清理部分存量债务,减轻经营成本。AMC在多年不良资产业务中积累了丰富的债转股实践经验而言,在国家倡导市场化债转股的政策背景下,在重整程序中灵活运用债转股的方法是值得探索的路径之一。


3.重点关注问题

由于战略性投资以获取长期投资收益为目标,短期资金回报并非关注重点,而如何协调多方主体的利益博弈,推进重整计划制定、批准和执行,实践中应重点关注对以下几方面予以关注:

(1) 交易安排。投资人以获取股权收益为目的,清理存量债务只是一种方式,因此应当妥善安排交易模式。一是将清理重整企业债务的方案在重整计划中予以明确,并将取得重整企业股权作为清理债务的前提条件;二是应谨慎选择清理债务的方式,综合考虑重整企业资产及担保情况,结合上述论述谨慎选择一种或多种债务清理方式,以防范交易风险。

(2) 重整计划批准。重整计划得以顺利执行的前提是取得债权人会议及其他当事人会议的同意,并最终获得法院的批准。因此在综合考虑交易安全和成本的基础上,收购部分债权以提高债权人会议表决通过的几率,对于重整计划得以顺利实施有重大意义。

(3) 密切关注不确定因素。对于破产重整而言,债务情况、职工安置、税收因素均会对重整是否成功带来不确定因素。值得注意的是,未申报的债权在重整计划执行完毕后仍可按照重整计划中的受偿比例主张权利,对于战略性投资而言隐藏债务很可能影响成本测算和未来收益,因此即便法律设立了债权申报制度,对于隐藏债务的尽职调查仍十分重要。另一方面,职工是否得以妥善安置存在较大的社会影响,无形中对于破产重整程序产生阻碍,因此妥善协调职工安排有助于重整程序的顺利推进。


(二)财务性投资

AMC作为金融机构,提供资金支持并获取投资回报,获得财务性收益较为常见。其中债权类投资是主要模式,财务性股权投资一方面为了获取超额资金回报,另一方面是提升整体交易的控制力。对于股权投资和债权投资的具体形式,在战略性投资部分已具体阐述,此处不再赘述。而对于财务性投资而言,如何搭建资金融通的交易结构更为重要,因此本部分内容将主要从AMC可参与的财务性投资的模式展开论述。


1.    投资不良资产

以不良资产业务为契机参与破产重整,最简便的方式就是收购重整企业所负担的不良债权,尽管仅参与收购不良资产并未深度参与破产重整,但是重整程序中的不良资产收购仍有特别值得关注之处。

(1) 是否申报债权。对于根据法律规定申报确认的债权,即可作为债权人会议的一方参与重整计划的表决。而未经申报的债权,并且重整计划已经法院审批通过,则仅能按照重整计划的同类债权受偿标准予以受偿。AMC在收购上述债权时应充分将受偿比例作为定价参考。

(2) 担保物处分限制。与破产清算有所不同,由于担保物往往是重整企业恢复经营所需,因此根据《破产法》规定,以重整企业资产提供担保的债权人,不得执行担保物权,因此AMC在收购债权时应当将担保物无法处置变现作为前提予以参考。

(3) 重整失败的风险。在重整计划未通过或重整计划未执行完毕时,重整企业将不得不进入破产清算程序,此时债权受偿比例丧失了协调空间,陷入被动境地。因此AMC在收购债权时应充分考虑破产清算的风险,避免在重整失败时受偿比例过低影响不良资产回收。


2.    为重整企业提供融资

为重整企业提供融资是一项风险较大的交易,主要有以下几方面原因:一是重整企业多已资不抵债,为重整企业新增融资风险较大;二是重整不成功进入破产清算程序,破产程序存在不可逆的风险,清算程序中受偿率较低,不可控因素过多;三是重整企业资产多已为既有债务提供担保,难以协调出新的担保物为新增融资提供保障。因此为重整企业提供融资应当以高额回报作为基础,并且应当与重整方充分协调沟通,为融资方案提供充足的保障措施。在交易结构设计时,应重点关注以下几方面:

(1) 保障新增融资的优先性。如果没有新资金的投入,破产重整难以实现,无法实现债权认利益的最大化,为帮助重整企业吸引融资,各国法律都对于新增融资的优先性提供保障。在我国《破产法》中为企业重整提供的资金支持可被认定为共益债务而优先受偿。而共益债务的认定有赖于法院,因此为保障新增融资的优先型,在提供融资前应确保该笔融资被法院认定为共益债务。

(2) 提供担保。尽管对于重整企业而言,一般难以协调空闲资产为新增融资提供担保,但是为保障债权的安全性,寻找合适的担保措施十分重要。尤其根据《破产法》规定,“重整计划终止执行的,为重整计划的执行提供的担保继续有效”,对于投资人而言即使进入了清算程序,担保效力亦不受影响。实践中可以取得担保主要有以下几种方式:一是重整企业现存资产提供担保,基于实际情况可能性较低;二是新增融资部分用于既有债务的清理,在严格控制资金用途的基础上,优先清偿设定担保措施的债务,在原债务清偿后释放出的担保物可及时追加至新增融资项下;三是由重整方提供新的担保,由于资金为重整方推进重整进程提供大力支持,由重整方协调提供合适的担保措施无可厚非。

(3) 协调重整方。在保障新增融资的优先和担保的基础上,如何确保债权得以受偿,重整计划能够顺利执行尤为重要,其中重整方发挥了巨大的作用。因此,在融资方案设计过程中协调重整方,一方面掌握重整计划全貌及重整方后续资产注入的整体安排,有助于对未来受偿情况作出预判;另一方面在重整计划制定时充分参与,确保重整方案符合融资整体安排。


3.    为重整方提供融资

相比于为重整企业提供融资,为重整方提供融资则更具优势,一是重整方多为行业龙头企业,信用水平较高,融资安全性更有保障;二是重整程序顺利与否仅对还款来源的产生影响,并不会对融资交易结构本身产生直接影响,法律稳定性较高;三是与普通的并购融资相类似,交易架构比较简单。但是由于破产重整的整体运营将会影响债务人的还款来源,实践中应重点关注以下方面:

(1)  资金用途的控制。为重整方提供融资,一般用于重整方参与破产重整,为重整企业提供资金支持。尽管重整企业并非直接的还款来源,并且重整企业短时间内难以想重整方提供利润,但是重整失败将导致重整方本身的资金投入难以回收,进而产生经营风险,因此确保为重整方提供的融资顺利进入破产重整程序中,做好资金监控、避免资金挪用十分重要。

(2)  追加担保措施。在一般的融资中,债务人或第三人提供的担保在依法设立后风险基本可控,但是在参与破产重整的过程中,重整方可以重整企业的股权或资产作为担保,因此应对以下几方面予以关注:一是在以重整企业股权提供担保的情形下,因重整企业恢复盈利周期较长,股权价值应审慎评估考量。二是在由重整企业提供保证担保的情形下,重整失败将导致该保证债权作为普通债权,受偿比例极低,风险应提前预判。三是重整企业对外提供担保,与一般企业经内部决策程序不同,应当经管理人同意,必要时需要经债权人会议同意。



五、结语

AMC在回归不良资产主业的政策背景下,无论是战略性投资还是财务性投资破产重整企业,皆是救助危机企业,充分实现AMC的社会责任和历史使命,同时为AMC不良资产业务增值运作提供了一条可行之路。充分了解各方当事人利益诉求并加以协调博弈,掌握破产重整流程中的核心风险因素,方可为AMC投资破产重整企业,开拓危机企业救助之路提供助力。


家族信托合同起草常见雷区及“避雷”指南

前言

近年来,随着我国高净值人士的数量高速增长,家族财富传承的需求日益凸显。得益于市场庞大的内在需求以及我国经济发展、金融创新和法治环境的完善,我国目前的68家信托企业纷纷开始进入家族信托这一领域争夺市场份额。有的已经在家族信托领域深耕多年,有的刚刚试水,当前家族信托业务主要集中在现金信托上。笔者在工作中审阅过一些家族信托合同,发现信托公司在起草家族信托合同的时候有一些常见的误区,在此进行归纳并提出一些修正意见,并对于家族信托合同设置监察人/保护人这一内容提一些自己的建议,供大家参考。


一.起草家族信托合同常见的误区


1.营业性信托的理念和表述需要斟酌

由于信托公司过去的主营业务是营业性信托,主要是资管业务,因此一些信托公司在起草家族信托合同时,仍然摆脱不掉营业性信托的“影子”,出现了很多在营业性信托中才有的概念。


比如,笔者在一些家族信托合同的草案中见到了诸如“合格投资人”、“赎回”、“不可赎回信托”等字眼。家族信托的目的主要是为了保障高净值人士的家庭/家族财富传承,财富传承、保障财富安全是家族信托的首要目标,其次才是资产的保值增值。因此笔者根据合同的范本及信托公司想表达的意思,一般会建议将“合格投资人”改为“委托人”,弱化家族信托合同中关于“投资”的字眼和语句。对于“赎回”一词,由于家族信托不涉及资管业务中赎回的操作,笔者认为应当删除类似词语。此外,笔者建议把家族信托合同中“不可赎回信托”改为“不可撤销信托”等可以替换的方式,规范概念。通常家族信托合同都是按照不可撤销的目的设立的,因此在合同中对不可撤销条款进行约定并进行概念解释是有必要的。


同时为了突出家族信托的理念,笔者建议在家族信托合同开篇的合同目的中增加“财富传承”一词,以便突出家族信托的特点,让高净值人士在签订合同时可以清晰了解,体现高净值人士设立家族信托的初衷。


另外需要注意的是,由于我国目前并未对家族信托单独立法,因此,家族信托合同仍需要适用《信托法》的相关规定。根据《信托法》第五十一条第三款的规定,委托人在经受益人同意的情况下可以解除信托。笔者认为该条款的制定主要还是侧重适用于营业性信托,家族信托以财富传承为目的,一经设立是否设计成为不可撤销更妥。出于对家族信托稳定性的考虑,并结合国外家族信托的经验,增强家族信托财产保护和财富传承的功能,笔者认为在家族信托合同中不应采用营业性信托中“解除”的条款,笔者建议在“不可撤销信托”的概念解释中对“不可撤销”进行解释,对于除了合同目的不能实现或有法院判决外的其他情形进行限制。


2.合同条款中信托当事人的权利义务需进一步平衡与对等

在笔者审阅、修订的家族信托合同中,有些合同的约定使得在家族信托设立后,委托人和受益人权利较大。笔者认为,家族信托合同对于信托当事人的权利的设置是需要精心设计和反复论证的,因为这对家族信托的独立性和财务的隔离有着至关重要的影响。


例如笔者曾在一份家族信托合同的草案中看到对投资顾问的表述,这个家族信托在具体操作时是由受托信托公司委托给专业的投资公司对信托财产进行保值增值,因此由谁任命投资代表就很重要。该合同的草案将任命投资代表的权利赋予给全体受益人,笔者认为可有再规划的空间。在家族信托中,受益人通常是单纯获得利益,一般是不参与家族信托管理和决策的,将选任投资代表的权利交由受益人,表面看是赋予了其权利,实际也似增加了其义务。另外,假如受益人都是未成年子女,未成年人属于无民事行为能力人或者限制行为能力人,这时候还需要未成年人的法定监护人代为行使权利,因此这样的约定需进一步完善,可使得信托运行更为方便。


对此,笔者认为选任顾问对信托财产的保值增值有密切的利益关联,建议还可以考虑由委托人或者信托保护人行使指定权利,但这又会引申出一个新的问题,即我国《信托法》除了在慈善信托部分强制要求设置信托监察人,对于营业性信托、家族信托、民事信托等均未由此规定,因此笔者接触到的家族信托合同大都没有设置信托监察人/保护人。根据西方国家的家族信托理论,委托人一旦设立适格家族信托并且将信托财产转移给受托人后,就完成了信托财产的所有权转移,此后的信托运营和管理由受托人负责,信托的保护人/监察人负责对受托人和信托财产的使用、分配等事项进行监督,受益人享有信托财产的收益权,委托人一般不再过多的对受托人及信托财产进行控制。然而我国除《慈善法》外,《信托法》关于信托监察人/保护人规定的缺失,也确实在实务中给起草家族信托合同带来了不小的挑战,笔者将在下文对此进行探讨。


3.对家族信托未来有序运行所设计的条款不够完善

笔者见到的家族信托合同的期限有的10年、20年、30年、有的50年、有的80年,小金额慈善信托期限一般也为数年,大金额慈善类的家族信托往往是永续信托模式。由于家族信托存续的年限较长,因此在起草信托合同时不能仅考虑设立的问题,还需要对信托未来存续的事宜进行周全的计划。通常来说,委托人的寿命会短于家族信托的年限,或者委托人可能在家族信托存续期间丧失民事行为能力。在笔者审阅的家族信托合同中,有的合同没有对委托人身故或者丧失民事行为能力后的部分事宜作出安排。由于我国的大部分家族信托合同没有设置监察人/保护人,因此如何能够在没有监察人/保护人的前提下,对家族信托存续期间可能发生的各种情形提前做出设计就显得愈发重要。只有“思前考后”,提前想到可能发生的各种问题并作出规制,才能防范未来可能出现的合同风险。

二.家族信托合同设置监察人/保护人之探讨

正如笔者在前文所述,因《信托法》没有要求家族信托必须设置监察人/保护人,因此大部分家族信托合同中都没有设置监察人/保护人,这就导致了我国的家族信托合同中将许多原本应当属于监察人/保护人行使的权利赋予给了委托人和受益人。这一方面授予了委托人和受托人诸多权利并增加了其义务,另一方面还会影响家族信托的“独立性”,如果委托人的权利过大,笔者认为存在着未来家族信托被挑战的风险。


由于家族信托系“舶来品”,在我国仍是新生事物,兴起时间尚短,因此目前尚无可以公开查询的司法判例,然而境外却存在诸多家族信托由于无法认定是独立于委托人之外的财产而被法院认定无效的案件。


在英格兰和威尔士高等法院2017年做出的前俄罗斯银行家谢尔盖·普加乔夫家族信托无效案中,普加乔夫在新西兰设立了五个家族信托,这五个信托均为酌情信托,共计9500万美元。普加乔夫及其配偶、子女是这五个信托的酌情受益人,普加乔夫同时是信托的保护人。在这五个家族信托的文件中可得知,保护人拥有过大的权利,譬如保护人有权决定是否支付信托财产的收益以及信托财产本金的分配、决定信托资金如何投资、随意变更或增加信托的受托人等;另外,虽然普加乔夫不能随意变更受益人,但是他有否决受托人将收益分配给其他受益人的权利;并且他还要求受托人在用信托财产做具体投资时应当先经过保护人的书面同意等。法院根据查明的上述事实,认为由于这些信托中保护人的权利过大,实际上赋予了普加乔夫操控信托的权利,普加乔夫的权利并非是为了行使其信托责任,则是把信托财产当成其个人资产。普加乔夫作为信托的保护人和酌情受益人,在背后操纵着这些信托,受托人并没有独立于普加乔夫的意图,仅为其操纵信托的“傀儡”。信托财产的真实所有者仍是普加乔夫,因此信托被“击穿”,其债权人可以对这9500万美元的信托财产进行追偿。


而在香港终审法院2013年做出的谢氏家族信托无效案中,法院考察了该信托的设立及条款、潘某的意愿书、该信托资产的性质及受托人以往所作的分配。法院发现信托文件中赋予保护人一项非常重要的权力即可以随时更换受托人,这表明了潘某作为信托的保护人,其个人意愿对于信托受托人产生了重要的影响。潘某作为该信托的酌情受益人之一,表明其也打算从该信托的财产和收入中获得相应的信托收益。且该家族信托的主要信托财产是A公司84.63%的股权,而潘某系A公司的实际控制人。此外,该信托在实际运行中的一个事件引起了法官的注意,潘某于1996年1月22日签署了信托意愿书,希望香港某大学成为该信托的酌情受益人之一,而受托人仅在四天后就立刻决定该大学成为符合条件的受益人。说明受托人的决定受到委托人的较大影响。香港终审法院据此认为,潘氏家族信托可视为潘某对A公司股权处理的遗嘱,如同立遗嘱人可随时变更遗嘱一样,法院有理由相信无论潘某如何修改信托意愿书,受托人都一定会尊重并执行他的所有意见。整个信托基金被法院视为潘某可操控利用的财务资源,据此其家族信托被“击穿”。


通过以上两个案例,我们可以了解到,虽然境外不同国家和地区的法院对于 “击穿”家族信托的标准会略有不同、尺度的严格程度也略有差异,但是一个不变的核心就是信托财产不得与委托人的个人财产发生混同,受托人不得成为委托人的“傀儡”。在国内尚无相关司法判例的情形下,境外法院的判决对我们在制定家族信托合同是具有借鉴意义的。


笔者认为,《信托法》只是没有对家族信托的监察人/保护人进行规定,并没有禁止家族信托设置监察人/保护人,根据私法“法无禁止即自由”这一原则,我们可以借鉴境外家族信托的理念,在家族信托合同中增加监察人/保护人的条款,增强信托财产的独立性,从而降低未来被法院击穿的风险。


三.结语


家族信托属于“定制化服务”,因此家族信托合同也具有较高的“定制性”特点,需要信托公司和委托人之间多次探讨,结合委托人的需求制定符合委托人家族情况的方案。我所在的业务部门在境内外家族信托、慈善信托筹划方面的工作积累了一些经验,让我对此有了一些初步认识,由于家族信托在我国尚处在起步阶段,还有许多值得探讨、研究和精进的方面,这需要我与各位同仁的共同努力,为推动家族信托筹划工具的进一步落地与应用而不懈努力!


市场化破产语境下管理人报酬问题

摘要:市场化破产语境下,与管理人对于报酬问题的高度关注相对应,法官在个案中对管理人报酬如何确定和调整等问题的处理屡屡陷入窘境。本文对相关问题进行了梳理、分析和思考,对于法院确定管理人报酬的基本思路进行了阐释,并就确定和调整管理人报酬的具体方法提出了标准化、规范化运作的建议,对管理人就担保财产收取报酬现行标准过低、无产可破案件管理人报酬难以保障现实状况下,就相关难题的破解思考了一些积极的探索路径。希望通过这一系列的努力,保障管理人合理的收益,将管理人报酬与法院、债权人对管理人工作的监督考核相联系,促进破产程序各方参与主体形成工作合力,对市场化破产制度的构建有所裨益。

关键词:市场化破产 管理人报酬 确定和调整 标准化 援助基金


一、问题的提出


市场化破产语境下,在每一破产案件中,管理人报酬如何计取,是每个管理人都高度关注的问题,其实对这一问题的关注并不需要隐晦,因为对于非清算组的中介机构管理人而言,其工作付出并不是在尽社会义务或履行社会责任,获取与之工作付出相适应的报酬是理所应当的。而在司法实践中,与管理人对于报酬问题的高度关注相对应的,却常常是法官在个案中对该问题的处理屡屡陷入窘境。具体表现大致有以下几个方面:一是管理人就其报酬标准向法院提出的申请或在债权人会议上提出的供表决的报酬方案,往往是向最高人民法院确定的报酬比例上限贴近,法官常陷入与管理人讨价还价的尴尬境地;二是管理人对担保物的管理工作向担保权人收取的报酬,法定上限比例较低,在管理人与担保权人不能协商一致的情况下,法官不得不以较低的报酬标准被动裁决;三是个案中遇无产可破情形或破产财产价值总额较少时,管理人难以获得与其工作付出相适应的报酬,法官会面临无法调动管理人工作积极性的尴尬处境。除此之外,在确定管理人报酬问题上,还存在一些其他问题,如计酬基数怎么确定,报酬确定主体是法院还是债权人,清算事务所、律师事务所、会计师事务所这几类不同类型的管理人可得报酬标准客观上存在差异等等。因此,对于管理人报酬如何计取问题进行分析思考,进而对此予以必要地规范,并进行一些有益地探索,对于促进破产程序各方参与主体形成工作合力,有着极其重要而现实的意义。


二、关于计酬标的额的不同理解及其分析


管理人报酬的计酬标的额,是研究管理人报酬如何计取问题首先需要厘清的概念。报酬的计算无非是按时间计酬法和按标的额计酬法两种,而标的额可以有两个标准,一是破产财产总额,二是最终可供清偿的财产总额。


以破产财产总额为基础计酬,使得无论债务人最后清算的结果如何,管理人均可旱涝保收,不符合主流做法,以最终清偿的财产总额计酬符合世界各国的主流立法,有助于形成激励机制。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(以下简称《确定管理人报酬规定》)确定的计酬标的额是最终清偿的财产总额。该规定似乎已经非常明确,然而,司法实践中对此却仍然存在不同的理解。分歧主要在于这里所谓“债务人最终清偿的财产价值总额”,是否包含偿付破产费用、共益债务的财产。


《深圳市中级人民法院管理人报酬确定和支取管理办法(试行)》规定,“债务人最终清偿的财产价值总额,是指处置债务人财产最终获得的可用于偿付破产费用、共益债务及破产债权的财产总额,不包括拍卖、变卖、过户破产财产行为所支出的税、费”。由于深圳地区的破产案件审理工作走在全国前列,加之如此计算基数对管理人有利,故管理人大都倾向于赞同深圳地区的这一意见。


笔者曾召集扬州地区管理人代表就如何确定管理人报酬问题进行座谈,支持偿付破产费用、共益债务的财产应纳入计酬标的额者占据了多数,理由主要为,破产费用、共益债务的支出,都是为了债权人的集体利益,管理人支出这些款项的同时,也就此付出了相应地劳动,故纳入计酬标的额并无不妥,另外,也有观点认为,由于管理人报酬本身亦属于破产费用性质,故如果规定计酬标的基数不包括破产费用,在管理人报酬还未曾确定时,如何扣减破产费用,存在计算上的死循环障碍。但对将破产费用、共益债务纳入计酬基数,管理人代表中亦存在反对意见。比如,关于共益债务,有管理人代表认为,共益债务的支出很多情况下使得破产财产增值,该增值部分在计酬基数中已经纳入,如果将相关的共益债务支出再纳入计酬基数,实际上构成了重复收费;而关于破产费用,有管理人代表认为,如果将其纳入计酬基数,相当于管理人花了债权人的钱,还要向债权人索要奖金。这些寥寥的反对意见,其实亦应得到重视。但考虑到司法实践中,很多案件实际向债权人清偿的财产价值额不高,为了保障管理人的薪酬获得额,深圳地区的做法又常常作为无奈之举被很多法院所采用。


从最高人民法院该项规定的立法初衷考虑,笔者个人观点倾向于对于除管理人报酬之外的破产费用以及共益债务的支出不应纳入计酬标的额,由于此时计算扣减的破产费用,不包含尚未计算确定的管理人报酬,所以在计算的技术方面也不存在任何障碍。


三、对管理人就担保财产收取报酬之现行规定的反思


《确定管理人报酬规定》明确:担保权人优先受偿的担保物价值,不计入确定管理人报酬的财产价值总额;管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬;管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,人民法院应当参照确定管理人报酬的方法确定,但报酬比例不得超出相应规定限制范围的10%。然而在现实中,企业陷入困境后,为了保证一定的现金流,在融资时常将能够抵押的财产都进行了抵押。有学者针对此种情况分析指出,随着担保物权范围的日益丰富、行权程序的渐趋简易,加上市场经济发展过程中不可避免的信息不对称问题,造成了贷款结构的变化,财产担保的贷款比例上升,造成企业进入破产程序时几乎没有未设定担保的财产,破产程序也因此沦为为担保权实现而进行的司法程序。遇到这种情况,往往是管理人的工作量与其他破产案件并没有明显地减少,但报酬标准却是非常之低。针对上述情况,有学者建议,当担保物基本覆盖债务人全部财产时,由担保权人从担保物变价款中支付的报酬,其比例应当按照最高人民法院对于正常情况规定的同等标准执行,以避免出现债务人有财产、管理人有工作但却基本无报酬的现象。


上述建议有待于通过司法解释的修改才能实现。目前,法院应当针对性地做好以下工作:尽力促成管理人与担保权人在合理的报酬水平上协商一致,尽可能避免以低标准强裁的情况出现;如果依照《确定管理人报酬规定》中关于担保物收取报酬的标准进行裁定,除相应担保物如质押股权等不需要实体管理、维护,管理人工作量相对较少的情形外,一般在最高人民法院确定的上限比例内不再核减;明确同意管理人为管理、变价、分配某一担保物而支付的费用,及因该担保物产生的共益债务,从该担保物变价款中予以支付。


四、法院对管理人报酬预案的确定应摆脱以压价为导向的窘境


我国破产法第28条规定了管理人的报酬由人民法院确定,第61条规定的债权人会议职权中包括审查管理人的费用和报酬。原则上,管理人收取报酬的数额应与其所付出的劳动、承担的风险责任以及案件推进的社会效果和法律效果相适应,法院根据管理人的工作实绩和工作效率等依法确定管理人报酬的数额。而司法实践中,管理人通常是在第一次债权人会议前,拟定出报酬方案提供给法院,看法院是否同意该方案,如果同意则交债权人会议表决。表面上其既尊重了法院的决定权,又尊重了债权人会议的审查权。但实际上,管理人提出的方案之内容,常常是就高不就低的贴近最高人民法院规定的上限比例,随之而来的就是看法官是否进行讨价还价,然后看方案能否经表决通过,这种做法实际上并没有真正地尊重法院的决定权和债权人会议的审查权。


笔者认为,应当指导管理人在开展工作之初,根据对债务人可供清偿财产的价值进行初步判断,并拿出初步工作方案,就工作量进行预测,以此为基础,提出管理人报酬预案,提请法院予以审查,法院审查之后确定的预案,由管理人在第一次债权人会议上进行报告,预案中应当明确法院可根据管理人履行职责情况以及债权人对管理人工作是否认可等情况对预案进行调整,调整后确定的管理人报酬列入破产财产分配方案。先期仅确定预案,可以防止法院、债权人被早早表决通过的报酬方案所束缚的局面。


至于管理人报酬的初期预案,有观点认为,在确定预案时,人民法院一般应在《确定管理人报酬规定》第2条规定的上限范围以内50%-70%左右的水平确定管理人报酬比例,而不是按上限确定,这样可以为案件审理当中的调整留出余地。但这样大幅度地折扣,被很多管理人认为是对其报酬的压制,而且不确定性过大,无法限制法官的恣意。司法实践中,法官为了避免挫伤管理人工作的积极性,一般大幅度折扣报酬的情况也不多,但似乎是出于自我保护的目的,法官又常常会在最高人民法院上限比例基础上予以小幅的折扣。杭州市律师协会企业重整与清算专业委员会受浙江省高级人民法院委托,对杭州市辖区内的34家管理人律师事务所执业状况的调研报告中反映,管理人报酬按照最高人民法院上限予以核准的占11.54%,在最高人民法院的上限基础上予以一定折扣核准的占42.31%,大幅度扣减和法院考虑到清偿率较低而要求管理人主动降低报酬的占26.92%。从中可以看出,以最高比例为基础小幅折扣确定报酬的比重最大。但这样中庸的做法其实也反映了法官在确定管理人报酬数额方面的窘境。


笔者的建议是,管理人报酬的初期预案,没有必要刻意地在最高比例基础上予以小幅折扣,在初步审查了案件的复杂程度及管理人根据工作计划在管理工作中承担的责任后,即可以按照管理人如能顺利落实工作计划、完成工作任务之情况下的应得报酬拿出预案。如果案件较复杂,没有必要无故地下浮比例来确定预案;如果管理人系清算事务所,抑或是律师事务所与会计事务所组成联合管理人,在破产程序中承担较多责任,不另行列支律师费用或审计费用的,也不宜无缘由地下浮报酬比例;如果可供清偿的财产总值较低,但管理人在债权审查等方面承担了较多工作责任的,也不宜顾忌上限比例而非得有所压价。


当然,对于初步测算有较高额度报酬的案件而言,如果案件处理相对简单,或者管理人在工作中另行列支费用,聘请非本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责,完成相应工作,对管理人自身工作责任有所减轻的,预案中确定的报酬比例应当有所反映,在最高人民法院确定的上限比例基础上进行适当下浮,下浮幅度与有关情形相适应。比如扬州地区目前执行的规定中有如下内容:执行案件移送破产审查案件,在执行阶段已经对债务人企业资产进行了处置、变价,进入破产程序后,管理人实物资产管理、变价工作量较轻的,可在最高人民法院确定的上限比例30%幅度内酌情下浮管理人报酬,非执转破案件管理人实物资产管理、变价工作量较轻的,参照执行;管理人另行列支律师费用或审计费用的,在另行列支的律师费用或审计费用金额范围以内酌情核减管理人报酬。作这样一些规定,意在对预案中下浮比例事宜进行一定地规范,可以避免法官在管理人的工作成果还没有展现时盲目地与管理人进行讨价还价的尴尬,也限制了法官的恣意。


五、对报酬预案后期调整的考核因素及扣减幅度应作相对标准化设定


法院确定的报酬预案经债权人会议审议通过后,如果管理人顺利落实了工作计划、完成了工作任务,则法院对于报酬预案一般不应当再予调整,这样管理人劳动付出相应报酬预期的确定性得以维护。至于调增,由于可能会稀释债权人利益,即便分摊到所有债权人后,利益稀释可能微乎其微,但既然与债权人利益存在关联,那么,除非特殊情况,且在保障了债权人知情权、协商权、异议权的情况下,可以在法定上限范围内调增管理人报酬,一般情况下,法院不应主动对管理人报酬进行调增。关于调减,则应当对相关考核因素及扣减幅度作相对标准化的设定,减要减得明白、减得适当。


扬州地区目前执行了如下规定,即出现下列情形之一的,以管理人报酬预案为基础,扣减不超过15%的报酬:(一)由于专业能力、人员投入等管理人的原因,致使简单案件超过一年半以上,较复杂案件或复杂案件超过两年半以上终结程序,或重整计划不能如期提出以及提出后反复修改等影响程序效率的。但因管理人自身无法克服的障碍或案件十分复杂而无法如期终结程序的除外;(二)管理人向债权人等披露信息不完善或工作中存在其他较明显差错,导致债权人合法的知情权、参与权、表达权未得到充分保障,债权人或其他利害关系人不满意,或造成其他不良影响的;(三)管理人在协调破产程序中矛盾纠纷方面工作不力,引起矛盾激化、产生信访事件的;(四)管理人所报告的工作计划、工作承诺,非因客观原因不能完成和落实,合议庭对管理人履行职责情况评价较低的。如出现多项扣减因素,在单项扣减比例之上、合计扣减比例之下酌情扣减,以管理人工作基本称职为前提,合计扣减比例一般不超过40%。计算扣减后,管理人可得报酬低于20万元的,以管理人工作基本称职为前提,原则上不再予以扣减。


对报酬预案后期调整的考核因素及扣减幅度作相对标准化的规定,一方面避免了法官扣减报酬的随意性,另一方面则保障了法院、债权人对管理人后期工作的监督权与管理人可得报酬进行挂钩,可将法院对管理人报酬的调整权落到实处。


六、积极探索破产管理人援助基金制度保障管理人合理收益权


出于管理人自身发展的需要,各地管理人协会纷纷设立,考虑到无产可破案件数量较多,管理人协会下设报酬援助基金也成为了趋势,至于基金的来源,是否包含财政拨款支持,则根据各地国有企业破产压力情况的差异而有所不同,在没有财政拨款支持的地方,从报酬较高的案件中予以适当提取,以丰补欠,不失为较实际可行之方案。扬州地区管理人代表目前就管理人报酬中提取基金的比例达成了如下共识:(一)20万元(含本数,下同)内不提取;(二)超过20万元至100万元的部分,按7%提取;(三)超过100万元至300万元的部分,按8%提取;(四)超过300万元至500万元的部分,按9%提取;(五)超过500万元的部分,按10%提取。至于个案中以何种标准申请基金援助,本文不作分析,该问题应由管理人自治组织协商确定较为合适。基金的设立对于无产可破案件正常审理程序的推进,应会起到立竿见影的成效。


七、结语


本文对于司法实践中管理人报酬如何计取的主要问题进行了思考,除此之外,有关清算组管理人的报酬问题,管理人报酬如何适当分期支付,竞争方式产生管理人时竞争者对于报酬计取优惠承诺的约束力,以及管理人发生更换时前后各方的报酬比例问题等,不再做进一步探析。笔者撰写本文,侧重于在市场化破产语境下,厘清如何确定和调整管理人报酬的基本思路,在此基础上,提出规范化运作的建议,并思考一些有益的探索。落实到实践层面,希望通过这一系列的努力,对管理人而言,保障管理人对合理收益的预期,促进管理人在法院及债权人监督下完成既定的工作目标,并在管理人收益相对较多时通过基金提取和调剂在管理人报酬的保障上形成良性循环;对法院而言,就管理人报酬的确定和调整设定相对客观的标准,避免法官在报酬预案确定时陷入讨价还价的窘境,在报酬调整时与法院、债权人对管理人后期工作客观表现的监督考核相联系,并通过基金调剂以保障无产可破案件破产程序能够顺利推进。从而有利于促进破产程序各方参与主体形成工作合力,对市场化破产制度的构建有所裨益。


关联企业合并破产的实践分析

继上市公司破产重整浪潮之后,受当前经济形势、金融去杠杆以及国内产业结构优化升级等影响,经营和财务受困的大型民营企业集团激增。为尽快摆脱沉重的债务负担,实现困境突围,越来越多的大型民营企业集团希望通过关联企业合并重整实现困境重生。最高人民法院于2018年3月4日印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》(法〔2018〕53号)(以下简称“《纪要》”),将关联企业合并破产分为实质合并审理以及协调审理两种类型,规定了合并破产的适用原则、审查程序、管辖、法律后果、权利救济等内容。而在《纪要》印发之前,部分法院出于最大化保护债权人和债务人利益的现实需要,根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“《企业破产法》”)《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)等法律规定,已先行对关联企业合并破产进行了探索和实践。本文根据《纪要》有关关联企业破产的规定并结合办理合并破产案件的经验,对关联企业合并破产进行实践分析。


一、关联企业进入合并破产程序的路径



(一)合并破产申请人

《企业破产法》《纪要》等均未明确规定关联企业进入合并破产程序的路径,根据相关司法实践,常见且容易被法院受理的是:关联企业中的核心控制企业进入破产程序后,由核心控制企业管理人在初步掌握债权申报、财产调查以及审计情况的基础上,向受理核心控制企业破产的法院申请对其他关联企业进行合并破产。如辽宁辉山乳业集团有限公司108家关联企业合并重整案(其中实质合并83家,程序合并即协调审理25家)以及厦门策乐实业有限公司并入泉州益源鞋业有限公司、泉州晟兴皮革制品贸易有限公司合并破产案。


除管理人可作为关联企业合并破产的申请人外,我们认为,《企业破产法》第二条以及第七十条规定的主体,即债权人、债务人以及出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人亦可申请对关联企业合并重整。法院在审查接收破产申请材料的过程中,对于是否要求提交合并重整申请的债权人、出资人必须为全部关联企共同的债权人、出资人,可能在实践中会有不同理解。若提起合并破产申请的债权人并非全部关联企业的债权人,法院很可能直接以申请人不是全部关联企业的债权人或出资人为由不予接收合并破产的申请材料,而这实际上与关联企业合并破产的法理基础是相悖的。


我们承办的惠州四家房地产公司实质合并重整案中,法院系在分别受理四公司破产重整申请后,基于四公司实际控制人(并非四公司共同的在册登记股东)的申请,裁定对四公司合并重整。



(二)管辖法院

根据《纪要》,采用实质合并方式审理关联企业破产案件的,应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的,由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。多个法院之间对管辖权发生争议的,应当报请共同的上级人民法院指定管辖。


多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并重整条件的,人民法院可根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理,并可根据程序协调的需要,综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素,由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。



(三)基于效率考虑的路径选择

对于破产管辖法院相同的关联企业,一并申请对关联企业破产合并破产,相较于关联企业中的核心控制企业破产受理后再申请其他关联企业成员合并破产,或者关联企业成员分别进入破产程序后再申请合并破产,效率优势会更明显。为避免债权申报、财产调查、审计和评估以及债权人会议等工作的重复开展,在发现关联企业具备合并破产条件后,提起合并破产申请的时间宜早不宜晚,相应的,法院也应尽快审查并出具是否同意合并破产的裁定。


二、实质合并重整的判断标准


《纪要》规定,关联企业实质合并破产应审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时,应当尊重企业法人人格的独立性,以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时,可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。


人民法院收到实质合并申请后,应当及时通知相关利害关系人并组织听证,听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中,可以综合考虑关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素,在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。


根据上述规定,法院裁定受理对关联企业的实质合并破产申请,主要基于下述标准:



(一)关联企业法人人格高度混同

关联企业法人人格高度混同是判定对关联企业实质合并破产的核心要件。法人人格混同的认定,主要系基于《公司法》以及《公司法》审判实践中掌握的标准,具体包括人员混同、财务混同、资产混同以及业务混同等。



(二)区分各关联企业成员财产的成本过高

关联企业存在高度人格混同的,往往内部交易复杂、账簿记载混乱、往来历时较久,逐笔查清相关往来的具体情况存在较大困难,并且关联企业之间往往会因内控制度的缺失、管理混同等,导致关联企业之间的资产无法进行区分,适用《企业破产法》既有的撤销权制度、无效行为制度等区分关联企业财产的成本过高,而且可能耗时很久,成为高效推动破产程序的障碍。



(三)有益于提高债权人的整体清偿率

关联企业之间存在复杂的交叉担保的,在关联企业单独破产的情况下,各关联企业债权人的清偿率的计算将会变得复杂且难以确定,而且可能因关联企业破产程序推进时间的不同,导致债权人受偿不公,而实质合并破产可以有效解决前述问题。


在实质合并破产的情况下,债权人的同一笔债权基于互保或其他关系而对两家以上形成债权的,将合并成一笔计算,关联企业之间的应收应付互不计算,关联企业整体负债会大幅下降,债权人整体清偿率,特别是普通债权的清偿率将有显著提升。



(四)有利于增加企业重整成功的可能性

关联企业往往系基于整个企业集团的战略或业务需要而设立,在业务、资产或人员分工的基础上又存在密切配合,成员企业单独破产很难发挥业务、资产或人员的协同作用。此外,合并破产在一定程度上可能也可解决投资人挑肥拣瘦的问题。


此外,合并破产还有助于管理人从整体上安排资产调查、债权审查、审计评估等各项工作,节约清理关联企业相互间的资产和负债的时间和成本,进而有助于提高破产案件的审理效率。缩短债权人受偿时间,实际上是变相提高了清偿率。


三、合并破产的法律后果



(一)实质合并破产的法律后果

《纪要》规定,法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的,各关联企业成员之间的债权债务归于消灭,各成员的财产作为合并后统一的破产财产,由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的,重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。


我们认为,实质合并破产的法律后果除“各关联企业成员之间的债权债务归于消灭,各成员的财产作为合并后统一的破产财产”外,就各关联企业成员之间的债权外的其他债权合并处理的标准也应予以明确。我们在实践中掌握的标准是,同一债权人的同一笔债权基于互保关系或其他关系而分别对两家以上企业分别享有债权的,合并成一笔债权计算。


《纪要》规定,适用实质合并规则进行破产清算的,破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。适用实质合并规则进行和解或重整的,各关联企业原则上应当合并为一个企业。根据和解协议或重整计划,确有需要保持个别企业独立的,应当依照企业分立的有关规则单独处理。王新欣教授认为,经过实质合并重整后的各个企业是否保留原有的法人资格,是否需要履行公司法上的合并程序进行注销或变更登记,应当由重整成功后的企业自行决定,而不是由法律或法院强制干预。


我们倾向于认同王新欣教授的观点,实质合并破产的目的是对关联企业的资产、负债进行合并处理,并非在于合并主体资格。合并重整程序中,是否保留原有的法人资格,可以在重整计划中予以明确,或由重整成功后的企业自行决定。且在实践中,跨工商登记主管部门办理主体资格合并的可行性亦存在很大疑问。



(二)程序合并破产的法律后果

《纪要》规定,关联企业破产案件的协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系,不对关联企业成员的财产进行合并,各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权,应当劣后于其他普通债权顺序清偿,且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。


四、合并破产中的权利救济



(一)对法院不予受理实质合并破产申请的救济

对关联企业破产进行实质合并审理属于破产程序中的重要事项,应当以裁定的方式作出。最高人民法院民二庭郁琳法官在《关联企业破产制度的规范与完善---<全国法院破产审判工作会议纪要>的解读(四)》一文中提出,对于法院裁定不受理实质合并破产的,参照《企业破产法》第十二条的规定,申请人可以提出上诉。



(二)对法院受理实质合并破产申请的救济

《纪要》规定,相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的,可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。郁琳法官认为,对于法院裁定受理实质合并破产的,鉴于《企业破产法》没有规定对受理裁定的上诉程序,《纪要》亦不宜作出审级上的规定,但考虑到该裁定是对相关主体权利的重大影响,故《纪要》赋予相关主体向上一级法院申请复议的权利,兼顾当事人权利保护、程序效率、上一级法院监督三者的平衡。


五、合并破产中的表决组及决议规则


《纪要》未规定关联企业合并破产中的表决分组及决议规则。



(一)关于程序合并破产的表决

关联企业破产协调审理的,仍应按各关联企业成员单独设立表决组并根据《企业破产法》确定的决议规则进行表决。



(二)关于实质合并破产的表决

实质合并破产案件中,应将债权合并处理后,根据《企业破产法》的规定合并设立债权人表决组进行表决。


但在实质合并重整案件中,出资人组应该如何设立表决组,则复杂得多,《纪要》没有具体规定,实践中亦有不同理解。原则上,对出资人权益调整有影响的,均应由出资人进行表决,但是应由各关联企业成员分别设立表决组,还是各关联企业成员的全部出资人设立一个表决组?全部出资人设立一组的,将面临各出资人的表决权如何确定等难题。承接前述实质合并重整程序中,各关联企业的主体资格存续的意见,我们倾向于认为,应当由各公司分设表决组进行表决。但各公司出资人分设表决组,不同表决组又有不同表决结果的,如何认定出资人组的表决结果亦是难题。


除上述问题外,关联企业合并破产还涉及到债权性质认定、债权人会议或债委会的合并、债权人主席的指定、管理人的确定以及管理人报酬计算基数的确定等问题,有待进一步明确。


综上,我们认为,《纪要》的出台响应了妥善处理大型企业集团债务危机、经营危机的现实需要。处于困境的关联企业,可考虑充分利用现有关联企业破产制度,在尽可能最大化实现债权人利益的同时,实现涅槃重生。


最高院:第一批指导性案例(1-4号)

最高人民法院

关于发布第一批指导性案例的通知

法〔2011〕354号

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

  为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措,最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。《规定》的出台,标志着中国特色案例指导制度初步确立。社会各界对此高度关注,并给予大力支持。各高级人民法院根据《规定》要求,积极向最高人民法院推荐报送指导性案例。最高人民法院专门设立案例指导工作办公室,加强并协调有关方面对指导性案例的研究。近日,最高人民法院审判委员会讨论通过,决定将上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4个案例作为第一批指导性案例予以公布。现将有关工作通知如下:

  一、准确把握案例的指导精神

  (一)上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案,旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷。该案例确认:居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息,却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力,即买方不得“跳单”违约;但是同一房源信息经多个中介公司发布,买方通过上述正当途径获取该房源信息的,有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易,此行为不属于“跳单”违约。从而既保护中介公司合法权益,促进中介服务市场健康发展,维护市场交易诚信,又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争,提高服务质量,保护消费者的合法权益。

  (二)吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案,旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系。该案例确认:对于当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的,当事人应当依约履行。一方当事人不履行或不完全履行和解协议的,另一方当事人可以申请人民法院执行一审生效判决。从而既尊重当事人对争议标的的自由处分权,强调了协议必须信守履行的规则,又维护了人民法院生效裁判的权威。

  (三)潘玉梅、陈宁受贿案旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定问题。该案例确认:国家工作人员以“合办”公司的名义或以交易形式收受贿赂的、承诺“为他人谋取利益”未谋取利益而受贿的、以及为掩饰犯罪而退赃的,不影响受贿罪的认定,从而对近年来以新的手段收受贿赂案件的处理提供了明确指导。对于依法惩治受贿犯罪,有效查处新形势下出现的新类型受贿案件,推进反腐败斗争深入开展,具有重要意义。

  (四)王志才故意杀人案旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条件。该案例确认:刑法修正案(八)规定的限制减刑制度,可以适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为;对于罪行极其严重,应当判处死刑立即执行,被害方反应强烈,但被告人具有法定或酌定从轻处罚情节,判处死刑缓期执行,同时依法决定限制减刑能够实现罪刑相适应的,可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济刑事政策,既依法严惩严重刑事犯罪,又进一步严格限制死刑,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,促进和谐社会建设。

  二、切实发挥好指导性案例作用

  各级人民法院对于上述指导性案例,要组织广大法官认真学习研究,深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义;要增强运用指导性案例的自觉性,以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法,严格参照指导性案例审理好类似案件,进一步提高办案质量和效率,确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一,保障社会和谐稳定;要高度重视案例指导工作,精心编选、积极推荐、及时报送指导性案例,不断提高选报案例质量,推进案例指导工作扎实开展;要充分发挥舆论引导作用,宣传案例指导制度的意义和成效,营造社会各界理解、关心和支持人民法院审判工作的良好氛围。

  今后,各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式,对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导,但不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓,以避免与指导性案例相混淆。对于实施案例指导工作中遇到的问题和改进案例指导工作的建议,请及时层报最高人民法院。

二〇一一年十二月二十日


  指导案例1号 上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案

  指导案例2号 吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案

  指导案例3号 潘玉梅、陈宁受贿案

       指导案例4号 王志才故意杀人案


指导案例1号:

上海中原物业顾问有限公司诉陶德华

居间合同纠纷案

关键词

      民事 居间合同 二手房买卖 违约

裁判要点

  房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是,当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时,买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的,买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息,故不构成违约。

相关法条

  《中华人民共和国合同法》第四百二十四条

基本案情

  原告上海中原物业顾问有限公司(简称中原公司)诉称:被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息,故意跳过中介,私自与卖方直接签订购房合同,违反了《房地产求购确认书》的约定,属于恶意“跳单”行为,请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。

  被告陶德华辩称:涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋,中原公司并非独家掌握该房源信息,也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息,不存在“跳单”违约行为。

  法院经审理查明:2008年下半年,原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日,上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋;11月23日,上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋;11月27日,中原公司带陶德华看了该房屋,并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定,陶德华在验看过该房地产后六个月内,陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人,利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的,陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%,向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元,而某房地产顾问公司报价145万元,并积极与卖方协商价格。11月30日,在某房地产顾问公司居间下,陶德华与卖方签订了房屋买卖合同,成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续,陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。

裁判结果

  上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决:被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后,陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出(2009)沪二中民二(民)终字第1508号民事判决:一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决;二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求,不予支持。

裁判理由

  法院生效裁判认为:中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质,其中第2.4条的约定,属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款,其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋,从而使中介公司无法得到应得的佣金,该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形,应认定有效。根据该条约定,衡量买方是否“跳单”违约的关键,是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件,而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息,则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,而不构成“跳单”违约。本案中,原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋,陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息,并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此,陶德华并没有利用中原公司的信息、机会,故不构成违约,对中原公司的诉讼请求不予支持。


指导案例2号:

吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司

买卖合同纠纷案

关键词

民事诉讼 执行和解 撤回上诉 不履行和解协议 申请执行 一审判决

裁判要点

  民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。

相关法条

  《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款

基本案情

  原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主,从事废品收购业务。约自2004年开始,吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司(简称西城纸业公司)。2009年4月14日双方通过结算,西城纸业公司向吴梅出具欠条载明:今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整(¥1970000.00)。同年6月11日,双方又对后期货款进行了结算,西城纸业公司向吴梅出具欠条载明:今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌仟元整(¥548000.00)。因经多次催收上述货款无果,吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉,请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。

  一审法院经审理后判决:被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.8万元及违约利息。宣判后,西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间,西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议,商定西城纸业公司的还款计划,吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日,西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后,因西城纸业公司未完全履行和解协议,吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督,主张不予执行原一审判决。

裁判结果

  眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉执督字第4号复函认为:根据吴梅的申请,一审法院受理执行已生效法律文书并无不当,应当继续执行。

裁判理由

  法院认为:西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知,即一旦法院裁定准予其撤回上诉,眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决,具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定,西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权,吴梅则放弃了利息,但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议,未经人民法院依法确认制作调解书,不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持。


指导案例3号:

潘玉梅、陈宁受贿案

关键词

刑事 受贿罪 “合办”公司受贿 低价购房受贿承诺谋利 受贿数额计算 掩饰受贿退赃

裁判要点

  1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。

  2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。

  3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

  4.国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。

相关法条

  《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款

基本案情

  2003年8、9月间,被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利,为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助,并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司(简称多贺公司),以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资,也未参与该公司经营管理。2004年6月,陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司,潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义,分别收受陈某给予的480万元。2007年3月,陈宁因潘玉梅被调查,在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后,潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

  2004年2月至10月,被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便,为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助,并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

  2004年上半年,被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利,为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助,并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元(房价含税费121.0817万元,潘支付60万元)。2006年4月,潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

  此外,2000年春节前至2006年12月,被告人潘玉梅利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间,被告人陈宁利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元。

  综上,被告人潘玉梅收受贿赂人民币792万余元、美元50万元(折合人民币398.1234万元),共计收受贿赂1190.2万余元;被告人陈宁收受贿赂559万元。

裁判结果

  江苏省南京市中级人民法院于2009年2月25日以(2008)宁刑初字第49号刑事判决,认定被告人潘玉梅犯受贿罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告人陈宁犯受贿罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。宣判后,潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏省高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出(2009)苏刑二终字第0028号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并核准一审以受贿罪判处被告人潘玉梅死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事判决。

裁判理由

  法院生效裁判认为:关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记,陈宁时任迈皋桥街道办事处主任,对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责,二人分别利用各自职务便利,为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助,属于利用职务上的便利为他人谋取利益;在此期间,潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地,公司注册资金全部来源于陈某,潘玉梅、陈宁既未实际出资,也未参与公司的经营管理。因此,潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益,以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元,并非所谓的公司利润,而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分,体现了受贿罪权钱交易的本质,属于以合办公司为名的变相受贿,应以受贿论处。

  关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查,请托人许某某向潘玉梅行贿时,要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用,潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂;虽然该请托事项没有实现,但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为,只要具有其中一项,就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”,可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物,应视为承诺为他人谋取利益,至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,只是受贿的情节问题,不影响受贿的认定。

  关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘玉梅购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘玉梅仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

  关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产,在案发前已将房产差价款给付了许某某,不应认定为受贿的辩护意见。经查,2006年4月,潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某,相距2004年上半年其低价购房有近两年时间,没有及时补还巨额差价;潘玉梅的补还行为,是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话,检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后,出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此,潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款,不影响对其受贿罪的认定。

综上所述,被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立,不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员,分别利用各自的职务便利,为他人谋取利益,收受他人财物的行为均已构成受贿罪,且受贿数额特别巨大,但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好,主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪,案发前退出部分赃款,案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节,故一、二审法院依法作出如上裁判。


指导案例4号:

王志才故意杀人案

关键词

刑事 故意杀人罪 婚恋纠纷引发 坦白悔罪 死刑缓期执行 限制减刑

裁判要点

  因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。

相关法条

  《中华人民共和国刑法》第五十条第二款

基本案情

  被告人王志才与被害人赵某某(女,殁年26岁)在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年,王志才毕业后参加工作,赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后,王志才与赵某某商议结婚事宜,因赵某某家人不同意,赵某某多次提出分手,但在王志才的坚持下二人继续保持联系。2008年10月9日中午,王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题,因赵某某明确表示二人不可能在一起,王志才感到绝望,愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头,即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀,朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺,致其失血性休克死亡。次日8时30分许,王志才服农药自杀未遂,被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好,归案后如实供述自己罪行,并与其亲属积极赔偿,但未与被害人亲属达成赔偿协议。

裁判结果

  山东省潍坊市中级人民法院于2009年10月14日以(2009) 潍刑一初字第35号刑事判决,认定被告人王志才犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,王志才提出上诉。山东省高级人民法院于2010年6月18日以(2010)鲁刑四终字第2号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实,以(2010)刑三复22651920号刑事裁定,不核准被告人王志才死刑,发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民法院经依法重新审理,于2011年5月3日作出(2010)鲁刑四终字第2-1号刑事判决,以故意杀人罪改判被告人王志才死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑。

裁判理由

  山东省高级人民法院经重新审理认为:被告人王志才的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发,王志才求婚不成,恼怒并起意杀人,归案后坦白悔罪,积极赔偿被害方经济损失,且平时表现较好,故对其判处死刑,可不立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍,被害人亲属不予谅解,要求依法从严惩处,为有效化解社会矛盾,依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定,判处被告人王志才死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑。


最高院:第二批指导性案例(5-8号)

最高人民法院

关于发布第二批指导性案例的通知

法〔2012〕172号

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

      经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局行政处罚案等四个案例(指导案例5-8号),作为第二批指导性案例发布,供在审判类似案件时参照。


指导案例5号:

鲁潍(福建)盐业进出口有限公司

苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局

盐业行政处罚案

关键词

行政 行政许可 行政处罚 规章参照 盐业管理

裁判要点

  1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可,地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。

  2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚,地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

  3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的,人民法院在行政审判中不予适用。

相关法条

  1.《中华人民共和国行政许可法》第十五条第一款、第十六条第二款、第三款

  2.《中华人民共和国行政处罚法》第十三条

  3.《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款

  《中华人民共和国立法法》第七十九条

基本案情

  原告鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司(简称鲁潍公司)诉称:被告江苏省苏州市盐务管理局(简称苏州盐务局)根据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》(简称《江苏盐业实施办法》)的规定,认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法,并对鲁潍公司作出行政处罚,其具体行政行为执法主体错误、适用法律错误。苏州盐务局无权管理工业盐,也无相应执法权。根据原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定,国家取消了工业盐准运证和准运章制度,工业盐也不属于国家限制买卖的物品。《江苏盐业实施办法》的相关规定与上述规定精神不符,不仅违反了国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,而且违反了《中华人民共和国行政许可法》(简称《行政许可法》)和《中华人民共和国行政处罚法》(简称《行政处罚法》)的规定,属于违反上位法设定行政许可和处罚,故请求法院判决撤销苏州盐务局作出的(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定。

      被告苏州盐务局辩称:根据国务院《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条的规定,苏州盐务局有作出盐务行政处罚的相应职权。《江苏盐业实施办法》是根据《盐业管理条例》的授权制定的,属于法规授权制定,整体合法有效。苏州盐务局根据《江苏盐业实施办法》设立准运证制度的规定作出行政处罚并无不当。《行政许可法》、《行政处罚法》均在《江苏盐业实施办法》之后实施,根据《中华人民共和国立法法》(简称《立法法》)法不溯及既往的规定,《江苏盐业实施办法》仍然应当适用。鲁潍公司未经省盐业公司或盐业行政主管部门批准而购买工业盐的行为,违反了《盐业管理条例》的相关规定,苏州盐务局作出的处罚决定,认定事实清楚,证据确凿,适用法规、规范性文件正确,程序合法,请求法院驳回鲁潍公司的诉讼请求。

  法院经审理查明:2007年11月12日,鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时,应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证,鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日,苏州盐务局经听证、集体讨论后认为,鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为,违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第(二)项的规定,并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定,对鲁潍公司作出了(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书,决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨,并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定,于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书,维持了苏州盐务局作出的处罚决定。

裁判结果

  江苏省苏州市金阊区人民法院于2011年4月29日以(2009)金行初字第0027号行政判决书,判决撤销苏州盐务局(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书。

裁判理由

  法院生效裁判认为:苏州盐务局系苏州市人民政府盐业行政主管部门,根据《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条、第六条的规定,有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理,具有合法执法主体资格。

  苏州盐务局对盐业违法案件进行查处时,应适用合法有效的法律规范。《立法法》第七十九条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章。苏州盐务局的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚,应依照《行政许可法》、《行政处罚法》的规定实施。法不溯及既往是指法律的规定仅适用于法律生效以后的事件和行为,对于法律生效以前的事件和行为不适用。《行政许可法》第八十三条第二款规定,本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。《行政处罚法》第六十四条第二款规定,本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。因此,苏州盐务局有关法不溯及既往的抗辩理由不成立。根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据《行政处罚法》第十三条的规定,在已经制定行政法规的情况下,地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定,《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚,地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

  人民法院审理行政案件,依据法律、行政法规、地方性法规,参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时,虽然适用了《江苏盐业实施办法》,但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定,未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定,属于适用法律错误,依法应予撤销。


指导案例6号:

黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市

金堂工商行政管理局行政处罚案

关键词

行政诉讼 行政处罚 没收较大数额财产 听证程序

裁判要点

  行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时,未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的,人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。

相关法条

  《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条

基本案情

  原告黄泽富、何伯琼、何熠诉称:被告四川省成都市金堂工商行政管理局(简称金堂工商局)行政处罚行为违法,请求人民法院依法撤销成工商金堂处字(2005)第02026号《行政处罚决定书》,返还电脑主机33台。

  被告金堂工商局辩称:原告违法经营行为应当受到行政处罚,对其进行行政处罚的事实清楚、证据确实充分、程序合法、处罚适当;所扣留的电脑主机是32台而非33台。

  法院经审理查明:2003年12月20日,四川省金堂县图书馆与原告何伯琼之夫黄泽富联办多媒体电子阅览室。经双方协商,由黄泽富出资金和场地,每年向金堂县图书馆缴管理费2400元。2004年4月2日,黄泽富以其子何熠的名义开通了ADSL84992722(期限到2005年6月30日),在金堂县赵镇桔园路一门面房挂牌开业。4月中旬,金堂县文体广电局市场科以整顿网吧为由要求其停办。经金堂县图书馆与黄泽富协商,金堂县图书馆于5月中旬退还黄泽富2400元管理费,摘除了“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”的牌子。 2005年6月2日,金堂工商局会同金堂县文体广电局、金堂县公安局对原告金堂县赵镇桔园路门面房进行检查时发现,金堂实验中学初一学生叶某、杨某、郑某和数名成年人在上网游戏。原告未能出示《网络文化经营许可证》和营业执照。金堂工商局按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条“擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备”的规定,以成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》决定扣留原告的32台电脑主机。何伯琼对该扣押行为及扣押电脑主机数量有异议遂诉至法院,认为实际扣押了其33台电脑主机,并请求撤销该《扣留财物通知书》。2005年10月8日金堂县人民法院作出(2005)金堂行初字第13号《行政判决书》,维持了成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》,但同时确认金堂工商局扣押了何伯琼33台电脑主机。同年10月12日,金堂工商局以原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条、第二十七条的规定作出了成工商金堂处字(2005)第02026号《行政处罚决定书》,决定“没收在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台”。

裁判结果

  四川省金堂县人民法院于2006年5月25日作出(2006)金堂行初字第3号行政判决:一、撤销成工商金堂处字(2005)第02026号《行政处罚决定书》;二、金堂工商局在判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为;三、金堂工商局在本判决生效之日起15日内履行超期扣留原告黄泽富、何伯琼、何熠的电脑主机33台所应履行的法定职责。宣判后,金堂工商局向四川省成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院于2006年9月28日以同样的事实作出(2006)成行终字第228号行政判决,撤销一审行政判决第三项,对其他判项予以维持。

裁判理由

  法院生效裁判认为:《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。”虽然该条规定没有明确列举“没收财产”,但是该条中的“等”系不完全列举,应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权,保障行政处罚决定的合法性和合理性,对没收较大数额财产的行政处罚,也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序。关于没收较大数额的财产标准,应比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第三条“本规定所称较大数额的罚款,是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上,对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款”中对罚款数额的规定。因此,金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定,应属没收较大数额的财产,对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为,金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利。本案中,金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利,而没有告知听证权利,违反了法定程序,依法应予撤销。


指导案例7号:

牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉

牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、

张继增建设工程施工合同纠纷案

关键词

民事诉讼 抗诉 申请撤诉 终结审查

裁判要点

  人民法院接到民事抗诉书后,经审查发现案件纠纷已经解决,当事人申请撤诉,且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的,应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定;如果已裁定再审,应当依法作出终结再审诉讼的裁定。

相关法条

  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项

基本案情

  2009年6月15日,黑龙江省牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司(简称华隆公司)因与牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司(简称宏阁公司)、张继增建设工程施工合同纠纷一案,不服黑龙江省高级人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一终字第173号民事判决,向最高人民法院申请再审。最高人民法院于同年12月8日作出(2009)民申字第1164号民事裁定,按照审判监督程序提审本案。在最高人民法院民事审判第一庭提审期间,华隆公司鉴于当事人之间已达成和解且已履行完毕,提交了撤回再审申请书。最高人民法院经审查,于2010年12月15日以(2010)民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请。

  申诉人华隆公司在向法院申请再审的同时,也向检察院申请抗诉。2010年11月12日,最高人民检察院受理后决定对本案按照审判监督程序提出抗诉。2011年3月9日,最高人民法院立案一庭收到最高人民检察院高检民抗[2010]58号民事抗诉书后进行立案登记,同月11日移送审判监督庭审理。最高人民法院审判监督庭经审查发现,华隆公司曾向本院申请再审,其纠纷已解决,且申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同,遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉,最高人民检察院不同意撤回抗诉。再与华隆公司联系,华隆公司称当事人之间已就抗诉案达成和解且已履行完毕,纠纷已经解决,并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤诉申请书。

裁判结果

  最高人民法院于2011年7月6日以(2011)民抗字第29号民事裁定书,裁定本案终结审查。

裁判理由

  最高人民法院认为:对于人民检察院抗诉再审的案件,或者人民法院依据当事人申请或依据职权裁定再审的案件,如果再审期间当事人达成和解并履行完毕,或者撤回申诉,且不损害国家利益、社会公共利益的,为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权,实现诉讼法律效果与社会效果的统一,促进社会和谐,人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条的规定,裁定终结再审诉讼。

  本案中,申诉人华隆公司不服原审法院民事判决,在向最高人民法院申请再审的同时,也向检察机关申请抗诉。在本院提审期间,当事人达成和解,华隆公司向本院申请撤诉。由于当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权益和诉讼权利,其撤诉申请意思表示真实,已裁定准许其撤回再审申请,本案当事人之间的纠纷已得到解决,且本案并不涉及国家利益、社会公共利益或第三人利益,故检察机关抗诉的基础已不存在,本案已无按抗诉程序裁定进入再审的必要,应当依法裁定本案终结审查。


指导案例8号:

林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、

戴小明公司解散纠纷案

关键词

民事 公司解散 经营管理严重困难 公司僵局   

裁判要点

  公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”,应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态,但其股东会机制长期失灵,内部管理有严重障碍,已陷入僵局状态,可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的,人民法院可以依法判决公司解散。

相关法条

  《中华人民共和国公司法》第一百八十三条

基本案情

  原告林方清诉称:常熟市凯莱实业有限公司(简称凯莱公司)经营管理发生严重困难,陷入公司僵局且无法通过其他方法解决,其权益遭受重大损害,请求解散凯莱公司。

  被告凯莱公司及戴小明辩称:凯莱公司及其下属分公司运营状态良好,不符合公司解散的条件,戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径,不应通过司法程序强制解散公司。

  法院经审理查明:凯莱公司成立于2002年1月,林方清与戴小明系该公司股东,各占50%的股份,戴小明任公司法定代表人及执行董事,林方清任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定:股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过,但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006年起,林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现。同年5月9日,林方清提议并通知召开股东会,由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利,会议未能召开。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日,林方清委托律师向凯莱公司和戴小明发函称,因股东权益受到严重侵害,林方清作为享有公司股东会二分之一表决权的股东,已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议,要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料,并对凯莱公司进行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日,戴小明回函称,林方清作出的股东会决议没有合法依据,戴小明不同意解散公司,并要求林方清交出公司财务资料。同年11月15日、25日,林方清再次向凯莱公司和戴小明发函,要求凯莱公司和戴小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。

  江苏常熟服装城管理委员会(简称服装城管委会)证明凯莱公司目前经营尚正常,且愿意组织林方清和戴小明进行调解。

  另查明,凯莱公司章程载明监事行使下列权利:(1)检查公司财务;(2)对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;(3)当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正;(4)提议召开临时股东会。从2006年6月1日至今,凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解,但均未成功。

裁判结果

  江苏省苏州市中级人民法院于2009年12月8日以(2006)苏中民二初字第0277号民事判决,驳回林方清的诉讼请求。宣判后,林方清提起上诉。江苏省高级人民法院于2010年10月19日以(2010)苏商终字第0043号民事判决,撤销一审判决,依法改判解散凯莱公司。

裁判理由

  法院生效裁判认为:首先,凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(简称《公司法解释(二)》)第一条的规定,判断公司的经营管理是否出现严重困难,应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍,如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等,不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中,凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东,两人各占50%的股份,凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”,且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此,只要两名股东的意见存有分歧、互不配合,就无法形成有效表决,显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会,无法形成有效股东会决议,也就无法通过股东会决议的方式管理公司,股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一,其管理公司的行为,已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权,无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策,即使尚未处于亏损状况,也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。

  其次,由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵,林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态,其投资凯莱公司的目的无法实现,利益受到重大损失,且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释(二)》第五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决”。本案中,林方清在提起公司解散诉讼之前,已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾,服装城管委会也曾组织双方当事人调解,但双方仍不能达成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑,积极进行调解,但均未成功。

  此外,林方清持有凯莱公司50%的股份,也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。

      综上所述,凯莱公司已符合公司法及《公司法解释(二)》所规定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益,合理规范公司治理结构,促进市场经济健康有序发展的角度出发,依法作出了上述判决。