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深度分析:《政府承诺函》是否构成信托融资有效担保

资产托管2020-06-29 15:56:25

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  导读 《政府承诺函》是否具有担保法律效力,目前在法律界是并没有形成定论。对于政信类项目,耶鲁财富一直强调对信托融资主体自身的实力,比如说政府下属的融资平台是否具有自身稳定的现金流,是否具有独立的不依赖于政府的偿债能力等。
  
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  文|耶鲁财富研究部陈元林
  
  一、前 言
  
  在进行详细讨论之前,首先需要明确两点:
  
  第一,关于《政府承诺函》是否具有担保法律效力,目前在法律界是并没有形成定论的。最直接的证据是:在交行香港与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案(2006年)中,广东高院2006年5月10日向最高法院递交《关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示报告》,2005年10月11日最高法院复函称“对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证,应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定”。这里可以看出,对于承诺函的担保效力问题,需要根据承诺函的背景、内容来做出决定的。
  
  (1)大多数情况下,《政府承诺函》是不具备担保法律效力的。这样的案子不胜枚举,比如说:中国银行(香港)有限公司诉台山市人民政府担保合同案(2002年)、广东国际信托投资公司破产案(2003年)、中国银行(香港)有限公司诉广东省农垦集团公司、广东省农垦总局担保纠纷一案等;
  
  (2)但是也有案子裁定政府应该承担一定的赔偿责任。比如说:交行香港与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案。
  
  至于为什么会出现有的政府承诺函有效,有的政府承诺函无效,我们后文会给出法院的判定理由。
  
  第二,对于政信类项目,耶鲁财富一直强调对信托融资主体自身的实力,比如说政府下属的融资平台是否具有自身稳定的现金流,是否具有独立的不依赖于政府的偿债能力等。一旦涉及到政府的担保,就需要追溯政府是否是最终债务人等,感兴趣的读者可以去耶鲁财富网站寻找相应的原创文章。
  
  如果一个政信类项目政府不是最终的还款人,而只是出具了一般意义上的政府承诺函,如果没有“同级或上一级的人大决议,并把政府承诺的还款金额纳入政府年度财政预算”,这种项目是应该规避的。耶鲁财富一贯坚持:以地方政府应收账款转让或质押为标的,或者以因代建民生工程而列入地方政府财政预算序列的回款为第一还款来源的项目才能算是真正意义上的政信类项目。
  
  对于近期中银香港追债辽宁政府败诉的案子,只能说该案例起到了提醒政信信托投资者在挑选该类产品时需要更加谨慎的作用,但是案子本身并没有,也不会对目前的信托行业造成太大影响。
  
  二、政府承诺函:安慰函的一种形式
  
  1、什么是安慰函
  
  在说政府承诺函之前,先解释安慰函。“安慰函”,也叫意愿书,英文一般表述为Letter of comfort,在欧美法律体系里面,安慰函通常是指两协议主体之间就某件事达成的某种基本共识,但是这种共识只是一种双方的意愿表达,安慰函内容的执行是基于道义上的,而不是法律上的,因此也不具有法律效力。
  
  通常的形式是:母公司为其子公司融资而向贷款人出具的,表示支持并愿意为该子公司的还款提供适当帮助的书面文件,但是母公司并不会直接说愿意给子公司的融资提供担保。
  
  安慰函不是保证合同,但与保证合同有相似的地方,特殊的安慰函也是保证合同的一种形式。但是即使明确规定了它的法律效力,也由于其条款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。
  
  2、安慰函的特点:
  
  安慰函因其内容措辞不同可分五种情况,各自的效力与效果也不同:(1)确认债务人现状的安慰函,尤其是母公司对子公司的现状给予确认;(2)承担清偿债务的道义上责任的安慰函;(3)补充清偿的安慰函,即承诺在债务人清偿不足时承担实际清偿责任;(4)连带责任的安慰函,近似于连带责任保证;(5)承担其他义务的安慰函,如给予债务人资产支持、确保债务人不破产、监督债务财务状况等等。只有上述(3)、(4)两种安慰函属于保证,有法律约束力,并在出具人违反承诺时,法院可以强制执行。
  
  值得一提的是,安慰函即使并不是严格意义上的担保文书,但在当今国际融资担保中安慰函因其能起到其他保证方式所无法替代的作用而在更大的范围内被广为利用。如一旦背书人不能履行诺言,商界同行的道义谴责所形成的压力,却是一般违约引起的法律责任所无可比拟。
  
  政府承诺函属于安慰函的一类。
  
  三、国外案例
  
  “Kein-wort Berson Limited 与Malaysian Min Ingcorporation Berhad”一案。
  
  英美法国家在关于安慰函法律效力案例中,其中最着名的是“Kein Wort Berson Limited 与Malaysian Min Ingcorporation Berhad:一案。
  
  初审:审理该案的英国初审法庭法官判决认定:在Malaysian Min—Ingcorporation Berhad提供的安慰函中,“确保其新设公司的业务始终足以承担该新设公司对Kein—wort Berson Limited的应尽义务的这一政策”的条款构成一项持续的担保,因而要对Kein—wort Berson Limited承担担保责任。
  
  二审:但是上级法院推翻了初审法院的判决,认为:公司“政策”不能构成对公司的可强制的持续性义务,且被告公司在谈判中一直拒绝提供担保,银行不能从公司获得补偿。但上级法院并不否认,银行有权在签发者作出错误或不真实的陈述时提出索赔。该案中,上述法院从签发者主观心态和文本两方面探讨安慰函的效力。
  
  四、国内著名案例
  
  l 佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案(2005年)
  
  l 交行香港与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案(2006年)
  
  案例1、佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案(2005年)
  
  案件焦点:
  
  佛山市政府向香港交行出具的《承诺函》是督促还款性质的安慰函,还是具有担保还款性质的担保合同?
  
  法律事实:
  
  1、香港交行向佛山政府下属机构中亚公司和景山公司分别提供授信,佛山政府因此向香港交行出具了两份《承诺函》,两函均称“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息的情况,我市政府将负责解决,不使贵行在经济上蒙受损失。”
  
  2、在中亚公司和景山公司未能按时偿还香港交行债务后,佛山市人民政府与香港交行开了三次座谈会并形成会议纪要。从三份纪要的记载来看,香港交行从未要求佛山市人民政府承担保证责任或代中亚公司或景山公司还款,而双方谈到的解决途径均是政府在适当的时机对借款人进行资产重组,以解决原有债务。佛山市政府亦于1998年11月12日以佛经贸发[1998]42号文件批复同意了佛山市有关企业与香港交行商定的企业重组计划,以解决中亚公司、景山公司等企业拖欠香港交行贷款的问题。
  
  判决:
  
  一审(无效担保):广东高院认为佛山市人民政府为中亚公司、景山公司向香港交行的借款提供了担保,但为无效担保,佛山市人民政府应对中亚公司、景山公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
  
  二审(无效担保):
  
  佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上,到实际的行动上,从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示,其向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。佛山市政府不应对香港交行承担任何法律上的责任。
  
  法院认为《承诺函》不构成法律意义上的担保的理由。
  
  首先从民称上看,承诺函并非担保函,对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次,从内容上看,“负责解决”“不使贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。其中“负责解决”用于笼统、模糊,可以理解为督促借款人还款的道义责任。再次,香港交行从未要求佛山市人民政府主张担保权利的行为。借鉴《法国民法典》有关“保证不能推定”原则,不能认定《承诺函》具有保证性质。
  
  其次,香港交行作为中资银行,应该知道我国法律关于国家机关不能作为保证人的禁止性规定,香港交行在接受内容模糊的《承诺函》之后,又与能源总公司、赖斌、陈兢等人签订保证合同,说明香港交行接受《承诺函》时对该函并不抱有担保的预期。
  
  案例2、交行香港与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案(2006年)
  
  案件焦点:
  
  云浮市政府向香港交行出具的《承诺函》是督促还款性质的安慰函,还是具有担保还款性质的担保合同?
  
  法律事实:
  
  1、香港交行向云浮政府下属机构港云基业提供授信,云浮政府向香港交行出具《承诺函》:“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息的情况,我市政府将负责解决,不使贵行在经济上蒙受损失。
  
  2、在港云公司未能按时偿还香港交行的债务后,香港交行委托律师事务所分别致函港云公司和云浮市人民政府等要求其履行义务。
  
  一审认为(担保有效):
  
  香港交行与云浮市人民政府之间保证合同成立,但是人民政府出具的《承诺函》无效
  
  鉴于对担保无效双方均有过错,云浮市人民政府应对港云公司不能偿还的债务部分承担二分之一的赔偿责任。
  
  二审(担保有效):
  
  香港交行与云浮市人民政府之间保证合同成立,但是人民政府出具的《承诺函》无效;鉴于对担保无效双方均有过错,云浮市人民政府应对港云公司不能偿还的债务部分承担二分之一的赔偿责任。
  
  认为《承诺函》构成法律意义上的担保的理由。
  
  交行香港与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案,广东高院认为,首先,从<承诺函》的内容来看,“负责解决”、“不使贵行在经济上蒙受损失”,应包含“政府负责解决”和“如果解决不了,政府承担责任”这2层含义。这种承诺具有为借款人的借款提供保证担保的意思表示。符合《担保法》第六条规定的精神,构成法律意义上的保证。其次,《承诺函》一直被列为担保法律文件,作为保证函对待,且香港交行有向云浮市人民政府主张权利的行为,表面香港交行对《承诺函》与保证合同相同的担保预期。因此,《承诺函》具有提供保证担保的意思表示,构成法律意义上的担保。
  
  五、总 结
  
  1.关于承诺函性质认定的基本要素。当事人合同订立后的行为是判定承诺函性质的关键。
  
  根据上面的案例可以看到,当考虑一份《承诺函》是否有效的时候,除了考虑承诺函的背景、名称、政府名誉外,承诺函的内容、当事人订立合同后的行为是关键要素,但是由于承诺函本身内容的模糊性,当事人的行为就成为了最关键要素。
  
  2、因此,正如本文最开始表明的观点:承诺函是否有担保法律效力目前并没有形成定论,需要考虑很多因素,但是根据历史判决案例中借款人胜少败多的记录,一般投资者最好的态度应该是政府承诺函不具备法律担保效力。
  
  3、任何一个好的政信类项目,都应该是自身能产生足够现金流的项目,因此对于近期中银香港追债辽宁政府败诉的案子,投资者只需要在选择政信项目时稍微谨慎一点就可以了,没有必要过度担心。
  
  来源:网络

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