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一文说透管理人跑路后托管人该咋办/民营企业法律风险防范之民营企业家法商思维的建立/破产案件所有权保留买卖合同解除致损债权性质认定

杨昕祎2020-05-21 15:56:36

深挖《信托法》《基金法》,一文说透管理人跑路后托管人该咋办?

第一部分 缘起



一、缘起


中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)官微2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》,并附上了托管行联系方式。


十日之后,中国银行业协会(以下简称“中银协”)2018年7月23日夜在其官网首页发表其首席法律顾问的署名文章《银行托管私募基金权责清晰 依法依约不承担共同受托责任》,当晚稍后发表其首席经济学家的署名文章《合理界定托管机构的职责范围,促进资产管理业务链的良好合作》


两大自律组织公然开撕,一时市场哗然,各种解读。


以事实为根据,以法律为准绳,这个原则不但贯穿于诉讼法,其实普遍适用于任何需要凭借法律进行评判的场景。那么,作为法律人,我没有任何的捷径可走,还是得踏踏实实追本溯源,立足法律规定,立足合同约定,立足行业现状,层层剥笋,步步推演:


第二部分

该事件相关法律问题的辨析



二、《基金法》和《信托法》《公司法》《合伙企业法》《证券法》是啥关系?


按照基金的组织形式的不同,《基金法》规定了契约型基金、公司型基金、合伙型基金这三种基金,所以,对于《基金法》未做相应规定的,契约型基金应适用《信托法》,公司型基金适用《公司法》,合伙型基金应适用《合伙企业法》。


《基金法》的全称是《中华人民共和国证券投资基金法》,所以,《基金法》里所有的基金,无论是公募基金还是私募基金,均为证券投资基金,也就是说,《基金法》里基金的投资标的均应为《证券法》里规定的证券,其进行证券投资时应遵循《证券法》的相关规定,而公募的证券投资基金本身就是一种证券,所以《基金法》未作规定的,也应适用《证券法》。



三、《信托法》里的受益人和《基金法》里的基金份额持有人是啥关系?


需要指出的是:《信托法》规定的信托当事人包括委托人、受托人、受益人这三方,而《基金法》规定的基金当事人则包括管理人、托管人、基金份额持有人这三方,这是个非常巨大的法律区别。由此可见,虽然《基金法》借鉴了《信托法》里信托的功能、原理,吸取了《信托法》的部分法律资源,但却具有鲜明的个性,相对于《信托法》而言《基金法》相当于特别法。


承前所述,《信托法》里的受益人就是《基金法》里的基金份额持有人。



四、《信托法》里的受托人和《基金法》里的管理人是啥关系?


承前所述,《信托法》里的受托人就是《基金法》里契约型基金的管理人。



五、银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》里的受托人和保管人是啥关系?


《信托法》并未提及“保管人”“托管人”“受益人大会”这三个名词,在整个信托法规体系里,银监会《信托计划管理办法》首次提到了信托计划财产保管人和受益人大会的概念。根据相关监管规定,保管人接受受托人的委托而保管信托财产,因此信托的受托人和信托财产的保管人之间是委托代理关系,当然,保管费应以信托财产来支付。不过,这个接受委托而产生的保管人除了保管信托财产外,却还具有监督、纠正信托受托人、并向监管部门报告信托受托人违法违规行为的职责。


另,作为信托计划的受托人的信托公司和代理收付信托资金的商业银行之间是委托代理关系,和代理推介信托计划的商业银行之间也是委托代理关系。



六、《基金法》里的管理人和《基金法》里的托管人是啥关系?


《基金法》里管理人和托管人二者之间的关系比较复杂:


首先,它俩都是《基金法》明确规定的基金合同的法定当事人,基金的拟任管理人找到拟任托管人一起运作基金的设立,然后在基金合同生效后二者同时转换身份为初始管理人(相对于新管理人、临时管理人而言)、初始托管人(相对于新托管人、临时托管人而言)。


其次,在基金存续期间,基金管理人有权提请基金份额持有人大会更换基金托管人,基金托管人也有权提请基金份额持有人大会更换基金管理人。


从这个内在逻辑和运行机理上看,管理人、托管人二者都属于接受作为信托受益人的基金份额持有人的委托的信托受托人,不过二者虽然同属信托受托人,却是各自具有不同的法定受托职责和不同的法定称谓。换句话,虽然基金法采取了双重受托架构,但是管理人、托管人各自的法定职责、法定称谓却是泾渭分明,而且依法必须相互监督。



七、《信托公司集合资金信托计划管理办法》里的保管人和《基金法》里的托管人是啥关系?


信托法规体系关于保管人条件和职责的设定相对宽泛,保管人既不是信托当事人,保管人的门槛也比较低,经营稳健的商业银行即可,并不需要必须具备托管人资格;而托管人则是基金合同的法定当事人,且托管业务是行政许可业务,托管人必须取得监管部门批准的托管人资格。


因此,信托保管人和基金托管人,可谓外貌相近、功能相近,法律性质则判若云泥。



八、《信托法》里的共同受托人和《基金法》里的管理人、托管人是啥关系?


与《民法总则》《合同法》里委托人、受托人之间是委托代理关系不同,《信托法》里委托人、受托人之间产生的是信托关系,可谓名字相同,而法律性质截然不同。《信托法》里的共同受托人是指同一信托有两个以上的受托人,且明确规定共同受托人之间应当对第三人、对受益人承担连带责任。


前面已经分析过《基金法》里的管理人、托管人均为法定当事人,但属于法定不同类型的法定当事人,具有不同的法定称谓、不同的法定职责,各自依法分别承担管理人职责和托管人职责;而《信托法》里的共同受托人则是同一信托有两个以上的受托人,这些共同受托人的法定身份都是信托受托人,是属于同一信托的当事人,具有相同的法定称谓,具有共同的法定职责、不同的约定职责,所以相互间要承担连带责任。



九、《基金法》里关于托管人的规定,仅适用于公募基金吗?


《基金法》将“基金托管人”单列为第三章,且在第五章“基金的公开募集”里明确规定公募基金应当由托管人托管,在第十章“非公开募集基金”里明确规定“除基金合同另有约定外,非公开募集基金应当由基金托管人托管。”因此,从立法体例、章节编排和法律逻辑上看,关于托管人的规定,既适用于公募基金,也适用于私募基金。


因此,托管人在特定条件下召集基金份额持有人大会的法定条款,按照法律逻辑应当也适用于私募证券投资基金。



十、《基金法》是否适用于非证券类的私募基金?


前文已经提及,《基金法》的全称是《中华人民共和国证券投资基金法》,从这个意义上看,《基金法》不适用于不属于证券基金的股权类私募基金、(债权、物权等)其他类私募基金。


但是,2013年中期,中央编办印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》,明确规定了证监会与发改委在私募股权基金管理上的职责分工,二者具体分工为:证监会负责私募基金监管,发改委负责组织拟定促进私募基金发展的政策措施,以及制定政府出资的标准和规范[1]。此举本质是将已经客观存在的私募股权基金按功能监管的理念划归证监会统一监管。


中国银行业协会2013年8月3日发布《商业银行托管业务指引》,明确规定“按产品类别分,托管业务可分为证券投资基金产品托管、证券公司客户资产管理托管、保险资产托管、社会保障基金托管、企业年金基金托管、信托财产保管、银行理财产品托管、基金公司特定客户资产管理托管、股权投资基金托管、跨境投资产品托管、客户资金托管业务以及其他托管业务。”以实际行动承认了各类非证券类基金的广泛存在并进行了托管。


紧接着,证监会于2014年8月21日公布、实施《私募投资基金监督管理暂行办法》,该规章的特别之处在于名称里是“私募投资基金”而不是“私募证券投资基金”,去掉了“证券”二字,股权基金、债权基金等非证券投资基金于是应运而生。该规章明确规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。” “证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”,并明确规定了私募基金管理人、私募基金托管人的诚实信用、谨慎勤勉义务。


《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发〔2014〕17号)规定:“发展私募投资基金。按照功能监管、适度监管的原则,完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资产品的监管标准。”


中国证券投资基金业协会也先后出台针对整个基金业而非仅仅局限于证券投资基金的各项自律规则,并于2016年4月18日发布私募投资基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)、私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)、私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引),明确了私募基金托管人的职责。


至此,各方为证券基金、股权基金、其他类型的基金的合法存在搭建了力所能及的法律框架。


综上,2013年6月1日施行的新《基金法》虽然增加了私募证券投资基金、公司制及合伙制的证券投资基金,但本质依然属于证券投资基金法。不过,客观现实是:私募证券基金之外的私募股权基金、其他类型私募基金已经广泛、长期、大规模存在,且已被中央编办、国务院、证监会、银监会、中基协、中银协在行政法规、部门规章和自律规则的层面予以承认、规范、引导。


其实,制度变迁本来就包括由上而下的强制性制度变迁和由下而上的诱致性制度变迁这两个常规路径,法律制度是为社会经济技术发展服务的而不是相反,客观决定主观,经济基础决定上层建筑,所以,现在的问题不是《基金法》是否应该适用于非证券类私募基金的问题,而是在遵守《立法法》的前提下如何让《基金法》尽快适用于非证券类私募基金的问题。换句话说,不是要不要适用、应不应适用的问题,而是如何适用、如何尽快适用的问题。



十一、托管人的托管业务由银保监会、中银协监管?还是证监会、中基协监管?


商业银行肯定归银保监会行政监管、中银协自律监管,但是它担任基金托管人却必须获得证监会的行政许可,所以在证监会眼里它的法律身份是获得证监会行政许可的基金托管人,就基金托管业务而言,托管人必须接受证监会的行政监管和中基协的自律监管。


其实,这个问题的本质是功能监管和机构监管的选择问题。功能监管是发达国家的普遍做法。功能监管是我国金融监管体制经过反复尝试、实践而确立的最新监管方向,也是一个重大进步。


所以,这个问题的结论也是比较明确的。


第三部分  私募基金管理人不能履职时,该如何处理



十二、私募基金管理人不能履职时,该如何处理


基金管理人的实际控制人、核心高管携款逃匿会给管理人团队造成巨大慌乱,可能会使管理人的日常运营陷入瘫痪,更会对投资人造成巨大恐慌和绝望,极易引起群体事件和极端事件,所以必须引起各方重视,必须形成监管合力,着眼行业全局,积极进行挽回、弥补,防止事态进一步恶化,主要可以采取以下措施:

第一、携款逃匿属于犯罪行为,托管人应及时向公安局经侦部门报案;

第二、托管人应妥善保管基金资产、基金文件、各种账册凭证,应中止基金资产的对外支付和转移;

第三、托管人应及时通知中基协、当地证监局、当地金融办、向投资人进行临时信息披露;

第四、公安局等各方敦促、劝说逃匿人员回归处理基金事务;

第五、托管人依法、依约召集基金份额持有人大会,由基金份额持有人大会决定更换新的管理人或者决定终止该基金;

第六、基金份额持有人大会决定更换管理人的,在新管理人确定前,由证监部门、中基协指定临时管理人,或由当地政府指定机构进行接管;

第七、基金份额持有人大会决定终止基金的,由受托人牵头组成清算组织进行基金清算、分配。



第四部分 附件


 附件一、中基协2018年7月13日官微


《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》


上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司等4家私募基金管理人的实际控制人失联以来,相关私募基金管理人经营中断,严重扰乱了私募基金行业秩序,给投资者合法权益造成重大影响。中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)对此高度重视,已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定,切实履行托管人职责,建立应急工作机制,统一登记相关私募基金投资者情况,做好投资者接待工作。托管银行已经采取临时止付、冻结账户等措施,以维护好基金账户资金安全。备案私募基金的投资者,可以按照托管银行公布的方式进行登记,提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下,托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定,切实履行共同受托职责,通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施,尽最大可能维护投资者权益。协会要求私募基金管理人的实际控制人和高级管理人员尽快回岗配合工作,稳妥处置相关风险,最大限度保护投资者合法权益。协会将积极协调多方力量,持续推动风险事件依法处置。在此期间,协会支持投资者以及托管银行根据《基金法》和基金合同赋予的权利,依法采取基金财产保全、民事责任追究等维权措施。


特此公告。


中国证券投资基金业协会

二〇一八年七月十三日

 

附件:托管银行联系方式


附件二、相关法律、法规的条款汇编


耗费了两天的时间,经过了大量艰苦的工作,精选、摘录了和本事件直接高度相关的主要法规的相关核心条款,虽然已按照重要性、相关性的原则进行了严格的筛选,但其内容依然十分庞大。作为本文立论的基础,它本应放在文首,但考虑到它的篇幅太大会导致文章的结构失衡,且大部分读者未必有耐心研读枯燥的法律条文,所以,把它作为作为文章的附件,供有兴趣研究细节的专业人士参阅,并以不同字体显示,以示区别。


1、《信托法》相关规定

《信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”

第三十一条规定:“同一信托的受托人有两个以上的,为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务,但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的,从其规定。共同受托人共同处理信托事务,意见不一致时,按信托文件规定处理;信托文件未规定的,由委托人、受益人或者其利害关系人决定。”

第三十二条规定:“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务,应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示,对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,其他受托人应当承担连带赔偿责任。”

 

2、银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》(以下简称“信托计划管理办法”)相关规定

《信托计划管理办法》第十六条规定:“信托公司推介信托计划时,可与商业银行签订信托资金代理收付协议。……信托公司委托商业银行办理信托计划收付业务时,应明确界定双方的权利义务关系,商业银行只承担代理资金收付责任,不承担信托计划的投资风险。信托公司可委托商业银行代为向合格投资者推介信托计划。”

第十三条规定:“信托合同应当载明以下事项:……(二)受托人、保管人的姓名(或者名称)、住所;”

第十九条规定:“信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产,信托当事人可约定实行第三方保管,但中国银行业监督管理委员会另有规定的,从其规定。信托计划存续期间,信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。信托财产的保管账户和信托财产专户应当为同一账户。信托公司依信托计划文件约定需要运用信托资金时,应当向保管人书面提供信托合同复印件及资金用途说明。”

第二十条规定:“保管协议至少应包括以下内容:(一)受托人、保管人的名称、住所;(二)受托人、保管人的权利义务;(三)信托计划财产保管的场所、内容、方法、标准;(四)保管报告内容与格式;(五)保管费用;(六)保管人对信托公司的业务监督与核查;(七)当事人约定的其他内容。”

第二十一条规定:“保管人应当履行以下职责:(一)安全保管信托财产;(二)对所保管的不同信托计划分别设置账户,确保信托财产的独立性;(三)确认与执行信托公司管理运用信托财产的指令,核对信托财产交易记录、资金和财产账目;(四)记录信托资金划拨情况,保存信托公司的资金用途说明;(五)定期向信托公司出具保管报告;(六)当事人约定的其他职责。”

第二十二条规定:“遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时,保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正;当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时,保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会。”

第四十三条规定:“受益人大会由受托人负责召集,受托人未按规定召集或不能召集时,代表信托单位10%以上的受益人有权自行召集。”,并未涉及保管人召集受益人大会。

 

3、《基金法》相关规定

《基金法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

第三条规定:“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务,依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责。”;

第十条规定:“基金管理人、基金托管人和基金服务机构,应当依照本法成立证券投资基金行业协会(以下简称基金行业协会),进行行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。”

第三十一条规定:“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法,由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”

第三十二条规定:“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准;其他金融机构担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构核准。”

第三十五条规定:“基金托管人与基金管理人不得为同一机构,不得相互出资或者持有股份。”

第三十六条规定:“基金托管人应当履行下列职责:(一)安全保管基金财产;(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

第三十七条规定:“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。”

第三十九条规定:“基金托管人不再具备本法规定的条件,或者未能勤勉尽责,在履行本法规定的职责时存在重大失误的,国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构应当责令其改正;逾期未改正,或者其行为严重影响所托管基金的稳健运行、损害基金份额持有人利益的,国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构可以区别情形,对其采取下列措施:(一)限制业务活动,责令暂停办理新的基金托管业务;(二)责令更换负有责任的专门基金托管部门的高级管理人员。”

第四十七条规定:“基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成,行使下列职权:(一)决定基金扩募或者延长基金合同期限;(二)决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;(三)决定更换基金管理人、基金托管人;(四)决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准;(五)基金合同约定的其他职权。”

第四十八条规定:“按照基金合同约定,基金份额持有人大会可以设立日常机构,行使下列职权:(一)召集基金份额持有人大会;(二)提请更换基金管理人、基金托管人;(三)监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动;(四)提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准;(五)基金合同约定的其他职权。前款规定的日常机构,由基金份额持有人大会选举产生的人员组成;其议事规则,由基金合同约定。”

第五十条规定:“……公开募集基金应当由基金管理人管理,基金托管人托管。”

第八十八条规定:“除基金合同另有约定外,非公开募集基金应当由基金托管人托管。”

第八十三条规定:公募“基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的,由该日常机构召集;该日常机构未召集的,由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的,由基金托管人召集。代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会,而基金份额持有人大会的日常机构、基金管理人、基金托管人都不召集的,代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集,并报国务院证券监督管理机构备案。”

第八十九条规定:“担任非公开募集基金的基金管理人,应当按照规定向基金行业协会履行登记手续,报送基本情况。”

第九十七条规定:“从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构,应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案。”,可见,此处的基金服务机构仅限于为公募基金服务的专业机构。

第一百零一条规定:“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项,基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项,但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。”

第一百零八条规定:“基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织,是社会团体法人。基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会,基金服务机构可以加入基金行业协会。”

第一百一十一条规定:“基金行业协会履行下列职责:(一)教育和组织会员遵守有关证券投资的法律、行政法规,维护投资人合法权益;……(三)制定和实施行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为,对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分;……(六)对会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解;”

第一百三十二条规定:“基金管理人或者基金托管人不按照规定召集基金份额持有人大会的,责令改正,可以处五万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,暂停或者撤销基金从业资格。”

 

4、《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定

《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募监管办法》)第一条规定:“为了规范私募投资基金活动,保护投资者及相关当事人的合法权益,促进私募投资基金行业健康发展,根据《证券投资基金法》、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》,制定本办法。”

第二条规定:“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法。”

第六条规定:“中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)依照《证券投资基金法》、本办法、中国证监会其他有关规定和基金业协会自律规则,对私募基金业开展行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。”

第二十一条规定:“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

第二十九条规定:“基金业协会应当制定和实施私募基金行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为。会员及其从业人员违反法律、行政法规、本办法规定和基金业协会自律规则的,基金业协会可以视情节轻重,采取自律管理措施,并通过网站公开相关违法违规信息。会员及其从业人员涉嫌违法违规的,基金业协会应当及时报告中国证监会。”

第三十二条规定:“中国证监会将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员诚信信息记入证券期货市场诚信档案数据库;根据私募基金管理人的信用状况,实施差异化监管。”

第三十三条规定:“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定,中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。”

 

5、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发〔2014〕17号)相关规定

该文规定:“……(十四)发展私募投资基金。按照功能监管、适度监管的原则,完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资产品的监管标准。依法严厉打击以私募为名的各类非法集资活动。完善扶持创业投资发展的政策体系,鼓励和引导创业投资基金支持中小微企业。……(二十四)完善系统性风险监测预警和评估处置机制。建立健全宏观审慎管理制度。逐步建立覆盖各类金融市场、机构、产品、工具和交易结算行为的风险监测监控平台。完善风险管理措施,及时化解重大风险隐患。加强涵盖资本市场、货币市场、信托理财等领域的跨行业、跨市场、跨境风险监管。(二十五)健全市场稳定机制。资本市场稳定关系经济发展和社会稳定大局。各地区、各部门在出台政策时要充分考虑资本市场的敏感性,做好新闻宣传和舆论引导工作。完善市场交易机制,丰富市场风险管理工具。建立健全金融市场突发事件快速反应和处置机制。健全稳定市场预期机制。……(三十一)完善市场基础设施。加强登记、结算、托管等公共基础设施建设。实现资本市场监管数据信息共享。推进资本市场信息系统建设,提高防范网络攻击、应对重大灾难与技术故障的能力。(三十二)加强协调配合。健全跨部门监管协作机制。(三十三)规范资本市场信息传播秩序。各地区、各部门要严格管理涉及资本市场的内幕信息,确保信息发布公开公正、准确透明。健全资本市场政策发布和解读机制,创新舆论回应与引导方式。综合运用法律、行政、行业自律等方式,完善资本市场信息传播管理制度。依法严肃查处造谣、传谣以及炒作不实信息误导投资者和影响社会稳定的机构、个人。”

 

6、《证券投资基金托管业务管理办法》相关规定

证监会、银监会《证券投资基金托管业务管理办法》(以下简称《基金托管办法》)第二条规定:“本办法所称证券投资基金(以下简称基金)托管,是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人,按照法律法规的规定及基金合同的约定,对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。”

第三条规定:“商业银行从事基金托管业务,应当经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)和中国银行业监督管理委员会(以下简称中国银监会)核准,依法取得基金托管资格。其他金融机构从事基金托管业务,应当经中国证监会核准,依法取得基金托管资格。”

第四条规定:“基金托管人应当遵守法律法规的规定以及基金合同和基金托管协议的约定,恪守职业道德和行为规范,诚实信用、谨慎勤勉,为基金份额持有人利益履行基金托管职责。”

第六条规定:“中国证监会、中国银监会依照法律法规和审慎监管原则,对基金托管人及其基金托管业务活动实施监督管理。”

第七条规定:“中国证券投资基金业协会依据法律法规和自律规则,对基金托管人及其基金托管业务活动进行自律管理。”

第十三条规定:关于商业银行申请托管人资格的,“中国证监会应当自受理申请材料之日起20个工作日内作出行政许可决定。中国证监会作出予以核准决定的,应当会签中国银监会;作出不予核准决定的,应当说明理由并告知申请人,行政许可程序终止。中国银监会应当自收到会签件之日起20个工作日内,作出行政许可决定。中国银监会作出予以核准决定的,中国证监会和中国银监会共同签发批准文件,并由中国证监会颁发基金托管业务许可证;中国银监会作出不予核准决定的,应当说明理由并告知申请人,行政许可程序终止。”

第十六条规定:“基金托管人在与基金管理人订立基金合同、基金招募说明书、基金托管协议等法律文件前,应当从保护基金份额持有人角度,对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的条款进行评估,确保相关约定合规清晰、风险揭示充分、会计估值科学公允。在基金托管协议中,还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定。”

第十七条规定:“基金托管人应当安全保管基金财产,按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责:(一)为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户,确保基金财产的独立与完整;(二)建立与基金管理人的对账机制,定期核对资金头寸、证券账目、资产净值等数据,及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况,并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存15年以上;(三)对基金财产投资信息和相关资料负保密义务,除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外,不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料。”

第二十一条规定:“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定,制定基金投资监督标准与监督流程,对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督,及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者基金合同约定,应当依法履行通知基金管理人等程序,并及时报告中国证监会,持续跟进基金管理人的后续处理,督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。”

第二十三条规定:“对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的事项,基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会;基金管理人未按规定召集或者不能召集的,基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会,并依法履行对外披露与报告义务。”

第二十五条规定:“基金托管人应当按照市场化原则,综合考虑基金托管规模、产品类别、服务内容、业务处理难易程度等因素,与基金管理人协商确定基金托管费用的计算方式和方法。”

第二十七条规定:“基金托管人应当建立突发事件处理预案制度,对发生严重影响基金份额持有人利益、可能引发系统性风险或者严重影响社会稳定的突发事件,按照预案妥善处理。”

 

7、中银协《商业银行托管业务指引》相关规定

第一条规定:“为规范和促进商业银行托管业务,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》及其他有关法律法规,制定本指引。”

第二条规定:“在中华人民共和国境内依法设立的商业银行,以及商业银行下属或控股的其他从事托管业务的机构(以下简称“托管银行”)开展托管业务的,适用本指引。”

第三条规定:“本指引所称“托管”是为解决委托—代理关系导致的时间和空间上的信息不对称问题,完善市场治理结构的制度安排。本指引所称“商业银行托管业务”(以下简称“托管业务”),是指托管银行基于法律规定和合同约定,履行资产保管职责,办理资金清算及其它约定的服务,并收取相关费用的行为。根据法律法规和合同约定,托管银行提供的服务还可包括会计核算与估值、投资监督、绩效评估、投资管理综合金融服务以及其他资产服务类业务。”

第九条规定:“对于不同的托管产品,托管银行可根据法律法规和合同约定承担下述全部或部分职责:(一)开立托管账户;(二)妥善保管托管财产;(三)执行资金划拨指令,办理托管财产的清算及交割事宜;(四)对托管财产的资产、负债等会计要素进行确认、计量,复核受托人或管理人计算的托管财产财务数据;(五)对托管财产的资金使用情况进行监督;(六)提供托管财产的相关托管信息;(七)提供与托管财产相关的增值服务;(八)保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料;(九)法律法规规定和合同约定的其他托管服务。”

第十一条规定:“托管业务类别主要包括:……按产品类别分,托管业务可分为证券投资基金产品托管、证券公司客户资产管理托管、保险资产托管、社会保障基金托管、企业年金基金托管、信托财产保管、银行理财产品托管、基金公司特定客户资产管理托管、股权投资基金托管、跨境投资产品托管、客户资金托管业务以及其他托管业务。”

第十二条规定:“……除法律法规另有规定或合同另有约定外,托管银行不承担托管产品的合规性审查职责,亦不对托管产品资金来源的合法合规性承担任何责任。”;

第十五条规定:“……托管银行复核托管财产估值结果不一致的,应与受托人或管理人共同查找原因以达成一致;若最终不能达成一致,按受托人或管理人最终计算结果对外披露的,除法律法规另有规定或合同另有约定外,托管银行不承担因此可能产生的法律责任。”

第十六条规定:“托管银行提供监督服务,按照托管合同约定的监督内容和监督方式,可以对托管财产的投资行为、支付费用、分配收益情况等进行监督。”

第二十条规定:“托管银行应按照市场化原则,基于业务承担的工作量和风险程度,综合考虑托管财产规模、托管服务内容、业务处理难易程度等因素,为客户提供有偿托管服务。托管费收费标准、计算方法和支付时间应在托管合同中明确列示。”

第二十七条规定:“为维护托管业务的市场秩序,规范托管业务行为,建立托管银行的自我约束和互相监督机制,中国银行业协会在中国银监会指导下,组织实施托管业务的自律管理。”

 

8、中银协:中国银行业资产托管业务自律公约(2017年修订版)相关规定

第二条规定:“本公约所称资产托管业务是指为解决委托—代理关系下的信息不对称问题,托管机构基于法律法规规定和合同约定,履行资产保管职责,办理券款清算与交收、会计核算与估值、投资监督以及其他金融服务,并收取相关费用的业务。”;

第八条规定:“成员单位应严格规范托管业务收费行为,按照成本约束、风险定价原则,设定合理的费用结构和费率标准,不得以任何方式免收托管费,原则上不得以减免委托人债务或为委托人承担有关费用等不正当的价格竞争手段争揽客户。”;

第十条规定:“成员单位应自觉遵守监管机构和托管委员会制定的各类托管业务合同文本及指引,并在公平、自愿、诚实、信用的原则下与委托人及相关当事人签署托管协议,明确各合同主体的权利和义务,合理界定托管银行业务职责,明确收费标准和支付方式,不向客户承诺自身无法履行的职责和义务。”

 

9、中基协《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》相关规定

第二条规定:“私募基金管理人委托私募基金服务机构(以下简称服务机构),为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务,适用本办法。服务机构开展私募基金服务业务及私募基金管理人、私募基金托管人就其参与私募基金服务业务的环节适用本办法。私募基金管理人应当委托在中国证券投资基金业协会(以下简称协会)完成登记并已成为协会会员的服务机构提供私募基金服务业务。私募基金管理人委托服务机构从事私募基金募集、投资顾问等业务的相关规定,由协会另行规定。”

 

10、中基协《私募投资基金合同指引1号》(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)相关规定

第二十五条规定:“根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的义务,包括但不限于:(一) 安全保管基金财产;(二) 具有符合要求的营业场所,配备足够的、合格专职人员,负责基金财产托管事宜;(三) 对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四) 除依据法律法规规定和基金合同的约定外,不得为私募基金托管人及任何第三人谋取利益,不得委托第三人托管基金财产;(五) 按规定开立和注销私募基金财产的托管资金账户、证券账户、期货账户等投资所需账户(私募基金管理人和私募基金托管人另有约定的,可以按照约定履行本项义务;如果基金合同约定不托管的,由私募基金管理人履行本项义务);(六) 复核私募基金份额净值;(七) 办理与基金托管业务有关的信息披露事项;(八) 根据相关法律法规和基金合同约定复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告,并定期出具书面意见;(九) 按照基金合同约定,根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令,及时办理清算、交割事宜;(十) 根据法律法规规定,妥善保存私募基金管理业务活动有关合同、协议、凭证等文件资料;(十一) 公平对待所托管的不同基金财产,不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动;(十二) 保守商业秘密,除法律法规规定和基金合同约定外,不得向他人泄露本基金的有关信息;(十三) 根据相关法律法规要求的保存期限,保存私募基金投资业务活动的全部会计资料,并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料;(十四) 监督私募基金管理人的投资运作,发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知私募基金管理人;发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的,应当立即通知私募基金管理人;(十五) 按照私募基金合同约定制作相关账册并与基金管理人核对。”

第四十条规定:“私募基金由基金托管人托管的,应当具体订明私募基金管理人在运用基金财产时向基金托管人发送资金划拨及其他款项收付的投资指令的事项:(一) 交易清算授权;(二) 投资指令的内容;(三) 投资指令的发送、确认及执行时间与程序;(四) 私募基金托管人依法暂缓、拒绝执行指令的情形和处理程序;(五) 私募基金管理人发送错误指令的情形和处理程序;(六) 更换被授权人的程序;(七) 指令的保管;(八) 相关的责任。


注释:

[1]余红征:《中国资产管理法律实务》p246,厦门大学出版社,2013年11月第一版


摘要:中国三十多年来改革开放的伟大成就之一,就是对中国民营企业政策的不断深化与发展。民营企业已从改革开放之初的允许个别存在、经济的有益补充,上升到了社会主义市场经济的重要组成部分。民营企业的发展和壮大,得益于国家一系列深化经济体制改革、促进经济发展的政策,同时也离不开中国民营企业家们坚强与睿智的情商(EQ Emotion Quotient)、智商(IQ Intelligence Quotient)和财商(FQ Financial Quotient)。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,社会主义市场经济本质上是法治经济,法治是社会主义市场经济的内在要求。因此,作为掌舵者的民营企业家们,在法律体系日益完善的今天,在经营、管理、决策企业时,不能再率性而为。民营企业家在具备超高的EQ、IQ、FQ的同时,应尽快补足和建立LQ(Law Quotient),即法商思维。法商思维将是在日益完善的市场经济体制中,民营企业家得以维系民营企业生存和发展的重要经营理念之一。

近几年,随着我国《劳动合同法》、《环境保护法》、《反不正当竞争法》、《知识产权保护法》、《刑法》等一系列法律的不断修订和完善,企业家们已明显感觉到了企业在经营过程中面临的法律风险不断扩大及违法后果日益严峻,如果触犯《刑法》,更是对企业和企业家们致命的打击。因此,企业如何防范法律风险,已成为企业尤其是民营企业家关注的重点。对于任何一个企业而言,往往都涉及税务、融资、环保、安全、人力资源等诸多领域。因此,从细节而言,企业法律风险防范是一个庞大、复杂的系统工程。但笔者认为,民营企业法律风险防范的前提,并不是制订多么完善的法律风险防范体系,而是民营企业家首先应当具备“法商”思维。

一、民营企业家“法商”思维的建立,是维系民营企业在日益完善的社会主义市场经济法律体制中赖以生存与发展的时代需求

近几年,民营企业家触犯刑法并被判刑呈多发态势, “维财经案”、“巴铁项目案”、“e租宝案”、“中晋系案”等一系列案件涉及人数之广、波及范围之远、涉及资金之大已经远远超过了以往同类案件造成的影响。在笔者曾经代理的一起民企老板涉嫌非法吸收公众存款罪一案中,民企老板在最后陈述称“因为自己不懂法,才犯了罪,希望法庭给予从轻处罚”,笔者暂不论此类案件背后存在的银行对国企和民企差别信贷政策等多种原因,仅就民企老板对自己犯罪行为的自我剖析而言,事实上,很多企业老板之所以走上犯罪的道路,并不是其真的“不懂法”,而是法律意识淡薄,或者明知其行为已触及了法律红线、仍心存侥幸藐视法律,更有甚者以身犯险挑战法律。也许在改革开放之初,在那个“不找市场找市长”的时期,有些事情可以用“非正常手段”摆平。但自党的十八大以来,随着中国社会主义市场经济和法治体系的日益完善以及反腐工作的持续深入,国家已经加大了对各领域违法犯罪行为的打击和惩处力度。因此,在新形势下,作为正在迈向现代化强国的中国民营企业,民营企业家的精神中更应注入“法商”思维的经营理念。

二、“法商”思维的内含及“法商”思维在民营企业经营过程中的体现

(一) “法商”一词的由来及内含

2007年8年,教育部公布了包括“八荣八耻”、“草根网民”等在内共计171个汉语新词,其中就包括“法商”一词,教育部对“法商”一词的解释为:“法商,即法律意识、法律知识、守法习惯等。其是仿造‘情商’一词而成,更为准确的词语应为‘法律素养’”。[注1]也存在将“法商”一词解释为“商无法不兴、商不法不稳”之意的解释,笔者认为该解释内容过于狭隘,“法商”的实质更应是评价国民素质的综合指标之一,应该是一个法治国家每个公民应当具备的基本素质。只不过对成长中的民营企业而言,一个民营企业家“法商”思维的有无与高低,对其掌控及管理的民营企业的生存与发展更加重要。


在教育部正式公布“法商”一词及含义之前,包括中国政法大学商法学院在内的国内多位学者对此也有研究。笔者认为,“法商”一词是对中国传统“仁、义、礼、智、信”等儒家思想和儒商文化的继承与升华。民营企业家的“法商”,体现在企业经营过程中由传统道德的自我约束升华为对法律的内心认同和自觉遵从。

(二) “法商”思维在民营企业经营过程中的体现

民营企业家在企业经营过程中应当具备“法商”思维,并不是说企业家应具备专业的法律知识和法律素养。“法商”,应当像“情商、智商与财商”一样,是一种由心而生的内在素养,是对事物进行意思表达之前,约束其行为方向及其行为方式的重要准则和内在动机。这其中包含了对事物的法律意识、法律认知、法律评价和法律行为四个层次的要求,[注2]这也是评价一个民营企业家“法商”素质高低的重要指标之一。


民营企业家作为企业的决策者,在对企业重大事务进行决策之时,不仅要从企业效益、生产成本、资金投入等方面进行分析,还要对所决策的事项有着较高的法律意识。决策者只有由心而发、具备了这种法律意识,才会养成在决策前请教和听取律师等专业人士对相关事项进行专业的法律分析的职业习惯。在利与法面前,只有具备较高“法商”的企业家才会审时度势,学会合理控制逐利的冲动与欲望,对所决策的事项做出符合企业自身情况、符合市场预期以及国家相关法律政策的正确判断。民营企业家只有具备较高的“法商”,才能够在信用体系日益完善的今天,诚信经营,在公平竞争的市场环境中树立自己企业的品牌和形象。


现代化的民营企业,不仅要求民营企业家具有较高的“法商”,还要求企业的董、高、监等管理团队、企业各部门员工也应具备基本的“法商”素质。管理混乱、效率低下的企业之间的共性问题之一就是企业管理层之间权责不明,管理人员责任感不强、法律意识淡薄。而具备较高“法商”素质的企业管理者和企业员工,会在企业管理以及具体经营中,在工作细节中融入较高的法律意识和法律行为,为交易的顺利完成或是日后的维权打下坚实的工作基础。


笔者认为,中国民营建筑企业的管理人员在“法商”素质方面的欠缺犹为突出。多年来,国内的建设工程合同纠纷案件,无论是案件的数量、标的额等,都占据了国内诉讼案件的较大比重,但大多数案件中施工方获得法院支持的仅仅是发包方欠付的工程款及相应利息,很少有施工方的施工索赔请求能够获得法院的支持。究其原因,大多数民营施工企业的管理人员在具体施工过程中,缺乏对施工材料的管理、收集与完善,缺乏按法律及施工合同约定及时向发包方提出索赔要求的法律意识,由此导致后期索赔难度增大,难以获得法院支持。


综上,企业管理人员及员工的“法商”素养,体现在日常管理、经营中对每一个工作细节的法律认识,只有具备了这种法律认识,才能做出符合规范及法律要求的工作。

三、结束语

民营企业法律风险防范涉及民事、行政、刑事等诸多领域,笔者在行文之前,本想从自己接触较多的刑事业务领域,以民营企业刑事法律风险防范的角度,写点自己的心得与看法。在收集和整理本文基础材料的过程中,笔者从我国刑法496个罪名中,分析汇总了民营企业有经营过程中最可能触及的78个罪名。同时,笔者还将近三年来国内民营企业涉及较多的虚开增值税专用发票罪、非法吸收公众存款罪、行贿罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪、环境污染罪、职务侵占罪等罪名一一进行了统计和分析比较。但行文至一半,笔者蓦然发现,自已所收集、汇总、分析的素材中所体现的民营企业法律风险出现的核心原因之一,就是民营企业家法律意识的淡薄,以及民营企业家为追求利益最大化,明知违法犯罪仍肆意妄为的侥幸心理。由此,笔者认为,如果一个企业家明知违法仍执意为之,那么,再好的刑事法律风险防范制度,对其也起不到任何警示和防范作用。


2016年3月,国务院总理李克强在人民大会堂与外国记者见面时谈到“市场经济是法治经济,也应该是道德经济”,党的十九大报告中提出了“激发和保护企业家精神”以及建立健全社会信用体系。加快建设和完善企业和个人征信系统,建立有效的信用激励和失信惩戒制度,强化全社会信用意识和诚信行为,营造诚实守信、公平竞争的市场环境”。[注3]由此,笔者意识到,在日益完善的法律体系下,民营企业家们首先要做的并不是避免法律对自己企业造成的不利影响,而应是从自身出发,让“法商”思维成为其经营理念中的应有内涵之一。故此,笔者暂且放下民营企业刑事风险防范的课题,以自己所知、所感草写此文。


本文仅当抛砖引玉,希望专家学者对新时代下中国民营企业家“法商”思维应如何理解和培养给予更加深刻的剖析,以期为民营企业在新的市场环境下能够平稳、高效、持续发展,做出贡献。


浅析供热企业的业务资质问题

摘要:供热是指以热水或蒸汽作为热媒,由一个或多个热源通过热网向用户提供生产、生活用热的活动,主要分为集中供热模式和分户供热模式。常见的集中供热模式如热电联产、区域燃煤锅炉、燃气锅炉等,常见的分户供热模式如分户锅炉、地板辐射、电热膜等。自《关于城镇供热体制改革试点工作的指导意见》(建城[2003]148号)出台以后,我国东北、华北、西北及山东、河南等地区(以下简称“三北地区”)逐步停止由房屋产权单位或职工所在单位统包的福利性供热,开始改为由热用户直接向供热企业缴费采暖,实行供热市场准入、特许经营、用热商品化和货币化,进而建立了供热行业的市场化运行机制,不过截至目前我国对供热行业的市场准入和管理体制方面并没有统一的规定,不同的行政区域,在供热经营资质的管理上均存在差异。本文现结合相关法律法规和案例拟对企业开展供热业务所需的相关资质作出分析。

 

 

一、供热经营许可证

 

根据《城市燃气和集中供热企业资质管理规定》(建设部令第51号)的规定,早期我国对供热企业实施资质审查制度,供热企业在取得建设行政主管部门颁发的《城市集中供热企业资质证书》后方可供暖,但该规定已被2002111日出台的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号)废止。截至目前,中央层级对供热许可制度已无统一的法律规定。在地方,如山东、河北、天津、黑龙江、辽宁、吉林等大部分三北地区均各自出台地方性规定,对城市供热经营实行前置许可制度,供热企业必须取得供热主管部门颁发的供热经营许可证后,方可从事供热经营活动,并且根据不同地区的地方性规定,供热经营许可证有效期亦未统一,但一般有效期为三到五年。

 

除此以外,我国部分地区对城市供热经营实行备案登记制度,如根据《北京市市政市容管理委员会关于对全市供热单位实行备案登记制度的通知》(京政容发[2010]37号)的规定,北京对全市供热企业实行备案登记制度,供热企业取得《北京市供热运行单位备案登记证》后即可从事经营性采暖供热服务和收取采暖费,相关IPO过会案例,如华通热力(证券代码:002893)。但,江苏、浙江等地区暂未要求供热企业事先取得供热许可或完成备案登记,如根据富春环保(证券代码:002479)招股说明书,富春环保的热电联产项目经浙江省发展计划委员会批准,属于《富阳市江南片造纸企业供热热力规划》中确定的公共热源点,因此在供热规划范围内取得了集中供热专营权。

 

 

二、特许经营权

 

根据相关法规的定义,特许经营是指政府采用竞争方式依法授权境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营包括供热行业在内的公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。结合各地区对取得供热经营许可证的条件可以发现,签订特许经营协议是特许经营权不同于供热经营许可证的显著特征,前者趋向于民事行为,而后者则为行政许可。

 

尽管《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号)等中央层级的法律法规对包括供热行业在内的市政公用事业如何实施特许经营有着相对详细的规定,但并未明确要求供热行业必须实施特许经营制度,各地区的供热行业是否实施特许经营,需视该地区具体法规而定。

 

截至目前,焦作、吕梁、铜川、济南、郑州、徐州等地区对供热行业实施特许经营制度,如:《徐州市集中供热条例》(徐州市第十五届人民代表大会常务委员会公告第28号)第十二条规定,供热行政主管部门应当与取得特许经营的供热企业订立特许经营协议,协议应当载明经营范围、期限、供热方式、双方的权利和义务、特殊情形的处置等内容;《郑州市城市供热与用热管理办法》(郑州市人民政府令第216号)第十三条规定,城市供热实行特许经营制度,市、县(市)、上街区供用热行政主管部门应当依法确定热源单位、供热单位,并与其签订特许经营协议,准予其在一定范围和一定期限内的供热特许经营权。根据相关法律法规的规定,特许经营权的期限最长不得超过30年。

 

从新三板案例来看,存在从事供热行业的挂牌公司已办理或正在办理供热经营许可证的同时,又通过与政府主管部门签订协议的方式取得了特许经营权,如丰源热力(证券代码:870950),而上市公司华通热力(证券代码:002893)既取得了《北京市供热运行单位备案登记证》,又通过与政府主管部门签订协议的方式取得了特许经营权。当然因地区立法的差异,并非所有取得供热经营许可证或完成供热经营备案登记的供热企业都应当与政府主管部门签订特许经营协议,如北方热电(证券代码:839854)和华孚股份(证券代码:870634)。

 

 

三、电力业务许可证(热电联产企业)

 

随着社会经济的发展对节能环保的要求越来越高,各地区都在加快发展以热电联产为主的集中供热系统,如根据《天津市供热用热条例》(天津市人民代表大会常务委员会公告第十七号)第八条的规定,市供热行政主管部门编制供热专项规划,应当优先发展热电联产和利用清洁能源、可再生能源供热。由于同时生产电力及热力,热电联产企业除应当取得供热方面的业务资质外,还应当根据《电力业务许可证管理规定》(国家电力监管委员会令第9号)的规定向电监部门申领电力业务许可证(发电类),有效期为20年。

 

 

四、特种设备使用登记证

 

供热企业往往使用锅炉作为热源对外供热,又以使用承压锅炉居多,对此应当根据《特种设备安全监察条例(2009修订)》(国务院令第549号)和《锅炉压力容器使用登记管理办法》(国质检锅[2003]207号)的规定,对列入《国家质量监督检验检疫总局公告2014年第114号――关于修订<特种设备目录>的公告(2014)》的承压锅炉在其投入使用前或者投入使用后30日内到质检部门办理特种设备使用登记证,且该使用登记证仅在锅炉定期检验合格期间内有效。尽管实施定期检验的检验机构会在锅炉检验合格后,将定期检验合格标记和下次检验日期标注在该锅炉的使用登记证上,但为避免尽调过程中企业提供的使用登记证过期或无效,除需要企业提供特种设备使用登记证外,最好取得供热企业所有锅炉的定期检验报告以佐证该等锅炉使用登记证的效力,而对于尚未办理使用登记的锅炉,还需关注生产该锅炉的企业工业产品生产许可证的取得情况,如供热企业使用无制造许可证单位制造的锅炉,登记机关将不得给予登记。

 

实践中,也存在供热企业使用常压锅炉的情况,如华通热力(证券代码:002893),对于常压锅炉,根据《国家质量监督检验检疫总局关于实施<特种设备安全监察条例>若干问题的意见》(国质检法[2003]206号)的规定,特种设备范围系按照国家质检总局制订、国务院批准的《特种设备目录》确定,经检索常压锅炉并未列入该名录中,因此供热企业使用的常压锅炉无需办理特种设备使用登记证。

 

除供热企业因使用承压锅炉而需办理特种设备使用登记证外,对于供热企业操作包括锅炉在内的特种设备的相关人员,也应根据《特种设备作业人员监督管理办法》(国家质量监督检验检疫总局令第140号)的相关规定办理特种设备作业人员证后,方可从事相应的作业或者管理工作。

 

 

五、排污许可证

 

根据《排污许可管理办法(试行)》(环境保护部令第48号)第二十四条的规定,在固定污染源排污许可分类管理名录规定的时限前已经建成并实际排污的排污单位,应当在名录规定时限申请排污许可证;在名录规定的时限后建成的排污单位,应当在启动生产设施或者在实际排污之前申请排污许可证。而根据《固定污染源排污许可分类管理名录(2017年版)》(环境保护部令第45号)的规定,热力生产和供应排污许可的实施时限为2019年。可见,对于在2019年以前已经建成并实际排污的供热项目,企业应当在2019年以前向环保部门申请排污许可证;在2019年后建成供热项目的,应当在启动供热或者实际排污之前向环保部门申请排污许可证,当然排污许可证的办理还需结合各地区的具体规定。从目前新三板挂牌或IPO过会的案例来看,许多供热企业都已办理或正在办理排污许可证,如丰源热力(证券代码:870950)、华孚股份(证券代码:870634)、恒盛能源(证券代码:872062)、富春环保(证券代码:002479)等。

 

 

六、取水许可证

 

部分供热企业存在利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的情形,如富春环保(证券代码:002479),该等供热企业应当根据《取水许可和水资源费征收管理条例》(国务院令第676号)的相关规定,在取水工程或者设施竣工后,报取水审批机关验收,经验收合格后由该审批机关核发取水许可证,如直接利用已有的取水工程或者设施取水的,经审批机关审查合格,发给取水许可证。取水许可证有效期限一般为5年,最长不超过10年。

 

综上所述,为了配合经济发展同时做到节能环保,国家鼓励供热企业采取热电联产的方式进行集中供热,因此,针对热电联产企业开展经营所需的业务资质主要为电力业务许可证、特种设备使用登记证、排污许可证或取水许可证等。另外,针对不同地区的供热企业,如三北地区供热企业,除取得上述业务资质以外,一般还应当取得供热经营许可证/完成供热经营登记备案手续或与主管政府部门签署特许经营协议,而南方等其他区域的供热企业,建议中介机构在尽职调查时,提前检索相关地方性法规并与当地主管供热部门进行咨询了解,确保正确判断供热企业经营业务的合法合规性。


破产案件所有权保留买卖合同解除致损的债权性质认定之反思

在企业破产案件,尤其是大型生产型企业破产案件中,常常涉及到如何处理标的金额巨大的所有权保留买卖合同的问题。2013年9月5日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2013〕22号,以下简称“《企业破产法司法解释二》”依据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“《企业破产法》”)第三十八条和第四十二条[1]关于“取回权”及“共益债务”的规定,同时借鉴《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号,以下简称“《买卖合同司法解释》”)关于“所有权保留买卖合同”规定的成功经验,对破产案件中所有权保留合同解除致损的债权性质认定和处理等相关问题做出了具体规定,一定程度上联通、同时也是丰富和完善了破产法上的共益债务制度和合同法上的所有权保留买卖制度。但是,《企业破产法司法解释二》有关规定之法理有待进一步厘清,其中尤其以第三十八条之规定的合理性有待反思。本文拟对此作初步探讨,供大家参考。


问题的缘起


所有权保留,是指在买卖合同中,买受人虽先占有使用标的物,但在全部价款支付以前,出卖人对标的物仍然保留所有权。[2]所有权保留买卖制度为各国立法之通例[3],亦为我国法律所承认。早在1988年,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第84条就明确规定:“财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附条件的,在所附条件成就时,财产所有权方为转移。”这一条款可以视为我国立法关于所有权保留买卖制度规定的雏形。此后,《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第一百三十四条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”这一条款也被认为是我国现行立法关于所有权保留买卖制度的基石。在《合同法》颁布施行后,为了应对司法审判实践中日益增加的所有权保留买卖合同纠纷,最高人民法院于2012年5月10日发布了《买卖合同司法解释》,以专节多条款(“六、所有权保留”、第三十四条至第三十七条)规定的方式对所有权保留买卖做了较为详细的规定,包括所有权保留制度的适用范围、出卖人的取回权、再次变价出卖的权利和损害求偿权等。[4]上述法律和司法解释的相关规定构成了我国现行立法关于所有权保留买卖制度的主体。


根据《买卖合同司法解释》第三十五条的规定,在买受人未履行所有权保留买卖合同的情况或有其他根本违约行为的情况下,出卖人可以申请取回标的物;取回的标的物价值显著减少的,出卖人还可以要求买受人赔偿损失。第三十七条则进一步规定,在出卖人取回标的物且买受人回赎期届满后,出卖人可以另行出卖标的物,出卖所得价款无法清偿原合同价款的,出卖人可以要求原买受人清偿。


由此可见,所有权保留买卖的本质是,在普通的买卖合同关系之中,为出卖人设置的一个具有物权属性的担保措施。所有权保留买卖作为一种不典型的担保方式,以标的物的所有权为担保基础,同时辅以出卖人对标的物价值损失的求偿权,兼具物权担保和信用担保的功能,为出卖人构建了较为安全的交易环境。可以说,在常态化的商业交往中,所有权买卖保留制度可以为出卖人权益提供了更加强有力的保护,即:相较于一般买卖合同的买受人在出卖人违约时仅有的债权请求权(继续履行请求权和损害赔偿请求权等)的救济手段以外,所有权保留买卖合同的买受人兼有物上请求权(标的物取回权与转卖权)和债权请求权的救济。由于所有权保留买卖制度的上述特点,可以有效地保护出卖人利益,对常态化的商品交易发挥了较大的促进作用,为现代社会大量商业活动所采用,尤其是在大型生产型企业的持续性、价款结算周期较长的大宗原材料采购中得到了广泛的适用。[5]


前述《买卖合同司法解释》的相关规定也正是《企业破产法司法解释二》中关于破产程序中对所有权保留买卖合同解除致损所生债权予以保护的法律基础,即在买受人不履行所有权保留买卖合同的情况下,除应当承担向其返还标的物的义务外,还应对标的物价值减损承担赔偿责任。《企业破产法司法解释二》第三十八条规定:


“买受人破产,其管理人决定解除所有权保留买卖合同,出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的,人民法院应予支持。出卖人取回买卖标的物,买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的,人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的,出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后,将剩余部分返还给买受人;对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权,出卖人主张作为共益债务清偿的,人民法院应予支持。”


由此可见,《企业破产法司法解释二》第三十八条不仅维持了《买卖合同法司法解释》中对出卖人受损权益的全部救济,而且还进一步规定标的物价值损失可以作为共益债务清偿。可以说,在企业破产情况下,所有权保留买卖的出卖人获得了异常强大的权利保护和救济。但笔者认为,《企业破产法司法解释二》第三十八条对出卖人权益过于强大保护之规定,是否完全符合《企业破产法》之立法宗旨,是否契合“共益债务”制度本意,是否合理平衡了破产企业利益与债权人利益、个别债权人权益和全体债权人权益,在司法实践中是否可以实际有效地发挥出维护出卖人权益的效果,均有进一步商榷和反思的必要。

对《企业破产法司法解释二》第三十八条规定合理性的反思


(一)破产程序中共益债务制度的价值追求


《企业破产法》作为市场经济的“宪法”[6],其保护的首要法益是公平而非效率(但并非不保护效率),其立法目的在于,维护全体债权人的整体利益,及时公平地清理债权债务,按照法律规定的清偿顺序了结债务人的各种负债,保护破产企业正常退出,维护正常市场经济秩序。[7]而这一立法目的的应有之义则包括,在破产程序中尽可能增加和扩大债务人破产财产,同时尽可能锁定债务人的负债总额,非经合理事由及正当程序,不应扩大债务人负债。为此,《企业破产法》采取了“未到期债权加速到期”、“继续履行合同选择权与法定解约权”、“破产债权停止计息”、“重整期间担保物权暂停行使”、“限制无偿转移财产”、“限制个别清偿”、“禁止债务人主动抵销”、“限制高管劳动债权”、“同等顺位债权同等同比例受偿”等众多的制度设计,而这些制度设计往往具有一种特点,即:为全体债权人或债务人的利益,适当限制甚至剥夺单个债权人或利害关系人在企业正常存续状态下或者正常商业交易状态下可以享有的某种权利或利益。因此,企业破产作为正常的商业风险,单个债权人不得不忍受自身个别权益因此受限的不利后果,并为此支付相应的制度成本和代价。


正是在这一制度背景下,就可以理解《企业破产法》第四十二条关于“共益债务”制度的规定。该条款以有限列举的方式规定了六种共益债务,主要是在破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配财产所负担的债务。在企业进入破产程序之后,企业已经处于资不抵债的状态且企业的资信已经降到最低,若是没有共益债务的规定,第三方则无法获得来自破产企业的足额、安全的回报,也就不可能产生任何愿意与破产企业进行交易,破产企业很可能因此而错失诸多较好的能够增加债务人财产的交易机会。故为了尽可能的增加破产企业的债务人财产,《企业破产法》在规定了管理人选择权的基础上,将在法院受理破产申请后,为全体债权人利益而管理、变价和分配财产所负担的债务规定为共益债务,在破产费用之后由债务人财产随时清偿。[8]共益债务的产生与管理人履行职务的行为以及债务人在破产程序期间维持日常运营活动密切相关。正是由于共益债务的制度设计,使得管理人在接受破产企业后对企业进行继续经营,增加债务人财产具有了现实可能性。共益债务的制度价值恰恰在于,通过必要且合理的负债,换取增加债务人破产财产的最大可能,以保障破产企业全体债权人的利益。[9]正是基于上述目的,债务人所负担的共益债务均是因为破产程序本身所产生的、在时间上指向未来的并且可能继续发生的债务,而基本不指向破产程序启动以前即已经产生或者可能发生的债务。


(二)《企业破产法司法解释二》第三十八条的法理偏差


但是,因为共益债务是紧随破产费用之后由债务人财产随时清偿的债权种类,并且现实地增加了债务人的债务负担。所以,无论是立法还是司法实践上,对共益债务的认定都极为严格谨慎,否则,若是将本应属与普通债权的债权认定为共益债务,将对全体债权人的整体利益造成直接损害。也正是基于“共益债务”的“共益”的性质,《企业破产法》第四十二条才以有限列举(同时排除宽泛的兜底条款)的方式列明共益债务的类型。故从严格的立法论上讲,对于不属于《企业破产法》第四十二条规定范围的破产债权,不应认定为共益债务。因此,进一步而言,《企业破产法司法解释二》第三十八条之规定本质上是以司法解释的形式对《企业破产法》有关立法规定的突破。


对于司法解释上的这种突破性规定,该司法解释制定者亦承认,关于“所有权保留买卖合同解除后,买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失所形成的债权”,究竟属于何种性质的债权,在理论上存在不同意见。一种意见认为,该债权属于普通债权,出卖人应当通过申报普通债权的方式请求清偿;另一种意见认为,该债权属于共益债权,买受人的管理人应当将其作为共益债务予以清偿。但《企业破产法司法解释二》第三十八条最终采纳“共益债务”说加以处理,其主张的法理基础在于:


(1)买受人管理人之所以选择解除合同是因为不再支付余款更有益于债务人财产,因此将出卖人损失债权作为共益债务与以清偿与共益债务的法理基础吻合;


(2)出卖人取回标的物,完全是买受人破产所致,出卖人无任何过错,因此,基于标的物减损所形成的债权,应当作为共益债务清偿;

(3)所有权保留买卖合同解除后,双方应当恢复原状,买受人管理人占有标的物不再具有合法依据,应当予以返还。基于该占有所导致的标的物的价值减损亦属于不当得利,因此可以按照《企业破产法》第四十二条的规定与以清偿。[10]


然而,笔者认为,上述理由皆存在似是而非之感,而且与《企业破产法》上的其他制度设计也存在逻辑矛盾,其理据并不充分。

首先,债务人(即买受人)管理人选择解除所有权保留买卖合同的动因与选择解除其他类型合同的动因并无二致,均是因为不再继续履行合同更有益于债务人财产。而出卖人损失债权并不当然比其他类型合同的相对方的损失债权具有更加优越的地位,如果所有权保留买卖合同出卖人损失债权应当作为共益债务予以清偿,那么普通买卖合同出卖人等其他类型合同的相对方的损失债权也理应得到同等的对待。然而,《企业破产法》第四十二条规定只是将继续履行合同所生债权作为共益债务予以保护,而并没有将解除合同所生债权作为共益债务予以保护,可见,后者并非《企业破产法》关于共益债务制度的立法者所欲保护的法益。所以“将出卖人损失债权作为共益债务予以与共益债务的法律基础相吻合”的说法并不充分。


其次,“买受人破产、出卖人无任何过错”与“标的物减损所致债权应当作为共益债权清偿”之间并无必然因果联系,前者也并非后者的充分条件。在法律上,债权人是否具有过错并不是确认和区分破产债权法律性质的标准。而事实上,企业破产作为正常的商业风险,单个债权人即使并无过错,亦不得不忍受个别权益因此受限的不利后果,并为此支付相应的制度成本和代价。这是《企业破产法》立法宗旨的应有之义。否则,对债务人破产并无过错的所有债权人的债权岂不都应当享受优先受偿的权益?诚如是,企业破产制度恐怕就难以正常运行了。


最后,“该占有所导致的标的物的价值减损亦属于不当得利”更是不能成立。事实上,标的物价值减损仅仅是出卖人单方权益的减损,并不会给债务人(即买受人)财产带来任何增益,不仅完全不符合“不当得利”的法律构成,更谈不上有任何清偿此类“不当得利的共益债务”的事实基础。


(三)《企业破产法司法解释二》第三十八条的价值偏差


除了司法解释制定者上述理据难言充分以外,根据笔者办理破产案件的经验,《企业破产法司法解释二》第三十八条的规定在给破产企业合同相对人过于强大保护的同时,未能合理地平衡个别债权人和全体债权人的利益,不仅违背了《企业破产法》的立法宗旨,也偏离了“共益债务”的制度本意,更造成所有权保留买卖制度与共益债务制度的尖锐冲突,在实践中不仅可能造成给破产企业严重不公的后果,恐怕也难以实现保护出卖人利益的预期目的和保护效果。理据如下:


无论是在合同法上还是破产法上,所有权保留买卖的出卖人已经获得了较为充分和强有力的保护,其相较于一般买卖合同买受人拥有更具优势的地位。而在破产案件中,这种优势地位显得更加明显和强大,这是因为:

第一,取回权是物权行使的特殊方式,具有物权属性和优先效力,由于物权的绝对性,取回权不与其他破产债权相竞争,其获得救济和利益保障的顺位不仅优于普通债权人,甚至高于对破产财产享有担保物权的债权人(即别除权人)。

第二,取回权不受清偿比例的限制,故所有权保留买卖的出卖人可以就标的物的全部价值受偿。

第三,在程序上,取回权人(即出卖人)除经管理人进行必要、审慎的审查和认定外,不必经过其他法定的特别程序即可直接取回财产,无需经过破产财产的变价、分配等程序。

因此,无论是实体上还是程序上,破产案件中所有权保留买卖的出卖人利益已经获得了非常强有力的保护,那么基于《企业破产法》减少买受人负债、扩大买受人破产财产的立法宗旨,司法解释的正确立场应该是,将此种倾斜性保护的力度加以适当调整,合理平衡出卖人与买受人、个别债权人与整体债权人之间的利益,而不应该是进一步加强单方倾斜保护出卖人利益的倾向。因此,从价值论上而言,《企业破产法司法解释二》第三十八条的规定存在偏差。


(四)《企业破产法司法解释二》第三十八条的逻辑体系偏差


从破产法体系内外逻辑自洽的角度而言,所有权保留买卖出卖人的损害赔偿请求权也不宜作为共益债务优先受偿。一方面,在合同法上,并没有规定所有权保留买卖合同的出卖人损害赔偿请求权比其他类型合同当事人的债权请求权更加优越的地位。另一方面,在破产法上,与取回权人地位相似的别除权人(即对破产财产享有抵押权的债权人)的差价损失也并不享有优先受偿地位,即抵押财产变现后仍不能清偿的债权仅能继续作为普通债权受偿。[11]因此,如果把所有权保留买卖出卖人的损害赔偿请求权作为共益债务予以优先受偿,而不与其他普通债权(包括其他类型合同的相对人的赔偿请求权、有财产抵押的债权人未能完全受偿部分的债权等)处于平等受偿地位,不仅造成可供破产企业偿还普通债权人的破产财产严重缩水,对破产企业、管理人及全体普通债权人而言均难谓公平,而且与合同法和破产法立法的内部结构和内在逻辑也并不协调。


不仅如此,《企业破产法司法解释二》第三十八条的规定也与“共益债务”的制度逻辑相悖。正如前所述,在形式上,共益债务是在破产程序中产生的、与管理人履行职责相关、在时间上指向未来的并且可能继续发生的债务,而不指向破产程序启动以前即已经产生或者可能发生的债务。这一原则在《企业破产法司法解释二》第三十二条[12]中得到了准确的体现,即取回权标的毁损、灭失发生在破产申请受理前的,相关损失的债权作为普通债权清偿;而取回权标的毁损、灭失发生在破产申请受理后、因为管理人或者相关人员执行职务致害产生的债务,作为共益债务清偿。由于所有权保留买卖合同解除所致的损失极有可能并非产生于破产程序启动之后,而是由于正常的市场价格波动所致,而且早在破产程序启动前即已经形成,与管理人的职务行为无关——管理人行使《企业破产法》项下的法定解约权也难以称得上对该等损失的发生具有“过错”——如果将这种差价损失一律作为共益债务予以优先清偿,实属不妥。


(五)《企业破产法司法解释二》第三十八条的法效偏差


除上述逻辑和理论上的分析以外,从破产案件的司法实践上看,《企业破产法司法解释二》第三十八条的实际保护效果亦难称上佳。该条款对出卖人权益过分保护极易导致巨大的道德风险。《企业破产法》第三十八条仅对破产程序中的取回权制度做了原则性规定,对取回权的审查标准、审查时限、确认方式、取回权行使方式、行使时限、取回权监督程序等均未作更细致的规定。在实践中,管理人通常参照债权申报、审查和确认的处理程序及认定标准受理取回权有关事宜。因此,在取回权问题的处理上,管理人一般都具有较大的自由裁量权。


而在《企业破产法司法解释二》第三十八条这把高悬的“共益债务”利剑下,管理人面对所有权保留买卖合同中出卖人申报的取回权时,往往存在着极为强烈的回避心态甚至是免责、卸责动机:管理人常常会怠于甚至故意拖延确认出卖人申报的取回权,因为对出卖人的取回权不予认定,则意味着出卖人没有提起标的物差价损失赔偿请求的基础,管理人甚至会有意等待大宗原材料商品的市场回暖、价格回升后再作确认,以便该等差价损失自然消弭,使得管理人免责;而即使在管理人确认出卖人之取回权的情况下,往往也伴随着急于取回财产以便迅速止损的出卖人被迫向管理人做出不再主张差价损失的重大让步,从而使管理人免责,这也导致了《企业破产法司法解释二》第三十八条实际上被架空。因此,这种道德风险反而造成对出卖人的权益造成伤害,使得该司法解释条款在实践中难以发挥出其制定者原本期待的实际保护效果。事实上,过度的法律家父主义由于违背法律经济学基本原理,不能实现合理的利益平衡,不合乎正常的价值判断,迫使当事人作出看似非理性的行为以规避责任,反使其所欲保护的法益遭受损害,这曾经就是我国劳动合同法立法过程中的深刻教训[13],由此观察《企业破产法司法解释二》第三十八条规定的实际法效,同样值得反思和商榷。


建议与结语


正如上述分析,由于《企业破产法司法解释二》第三十八条的规定值得反思和商榷,如果在破产案件的实践中,严格依据其字面规定予以适用,极易造成共益债务激增的情况,进而导致可供破产企业偿还普通债权人的破产财产严重缩水,对破产企业、管理人及全体普通债权人严重不公平[14]。在这种情况下,笔者认为,在该司法解释颁布时间不长,短时间作出修正的可能性不大的情况下,权宜之计是应当严格限制《企业破产法司法解释二》第三十八条的适用,降低其适用对破产企业可能造成的负面效果。


就具体的司法适用技术而言,由于第三十八条的文意清晰明确,仅从字面规定而言并无扩展或限缩的空间,无法采取文意限缩解释方法,故仅能采取目的性限缩解释方法[15],将形式上符合该司法解释条款字面规定,但本质不符合《企业破产法》立法宗旨及“共益债务”制度价值的类型排除在该司法解释的适用之外。详言之,应当以管理人对损失发生是否具有过错为标准来认定标的物价值减损所致损失是否系共益债务,即:


第一,管理人决定解除所有权保留买卖合同,出卖人依法取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的,仅限管理人对该等损失形成具有过错的,比如,管理人在合理期限内对出卖人对标的物的取回权未予确认或管理人无正当理由阻碍出卖人取回标的物造成标的物价值明显减少的,出卖人可以主张作为共益债务清偿;

第二,如果管理人对该等损失形成无过错的,如标的物价值减损早在管理人决定解除所有权保留买卖合同之前即已形成,或者是因为市场价格波动等客观因素造成的,出卖人损害赔偿请求权与别除权人损害赔偿请求权的性质应保持一致,即在出卖人就标的物的价值受偿之后,受偿金额不足以弥补损失的部分可以普通债权的形式向管理人申报;

第三,如果该等损失的形成可能由多重因素导致,既有管理人过错所致,亦由非管理人过错因素所致,在可以明确区分的场合,应根据损失原因分别按共益债务及普通债权区别处理,而在客观上不可区分的场合,则应根据公平合理、有利于扩大债务人破产财产的原则处理,以合理平衡个别债权人与整体债权人利益。


以上按目的性限缩解释方法的处理,不仅忠实于共益债务制度的宗旨,有效疏解《企业破产法司法解释二》第三十八条本身的法理和逻辑矛盾,确保破产法立法与司法解释各制度和条文之间的体系统一,也有利维护司法解释的权威性,提升其现实的法律实效。


尽管如此,目的性限缩解释方法只能在一定程度上消解《企业破产法司法解释二》第三十八条可能的不利影响,因此仅仅是维护现行司法解释权威性这一前提下的权宜之计。由于我国各地司法裁量尺度不统一,该司法解释条款在适用过程中仍有可能给破产案件办理带来消极作用,因此更根本的解决之道仍需留待未来破产法立法和新的司法解释(包括个案批复形式)的修正,以期《企业破产法》能更加合理地平衡与保护债务人与债权人、个别债权人与全体债权人的利益,忠实地发挥其法律功能,为促进社会经济发展、稳定社会经济秩序助力。


国务院发布《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》

近日,国务院印发《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》(以下简称《意见》)。《意见》指出:通过改组组建国有资本投资、运营公司,改革国有资本授权经营体制,实行国有资本市场化运作;要发挥国有资本投资、运营公司平台作用,推动国有经济布局优化和结构调整,提高国有资本配置和运营效率;通过试点先行,及时研究解决重点难点问题,尽快形成可复制、可推广的经验和模式。



国务院关于推进国有资本投资、运营公司

改革试点的实施意见

国发〔2018〕23号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

改组组建国有资本投资、运营公司,是以管资本为主改革国有资本授权经营体制的重要举措。按照《中共中央 国务院关于深化国有企业改革的指导意见》、《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》有关要求和党中央、国务院工作部署,为加快推进国有资本投资、运营公司改革试点工作,现提出以下实施意见。

一、总体要求

(一)指导思想。

全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中全会精神,以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,坚持社会主义市场经济改革方向,坚定不移加强党对国有企业的领导,着力创新体制机制,完善国有资产管理体制,深化国有企业改革,促进国有资产保值增值,推动国有资本做强做优做大,有效防止国有资产流失,切实发挥国有企业在深化供给侧结构性改革和推动经济高质量发展中的带动作用。

(二)试点目标。

通过改组组建国有资本投资、运营公司,构建国有资本投资、运营主体,改革国有资本授权经营体制,完善国有资产管理体制,实现国有资本所有权与企业经营权分离,实行国有资本市场化运作。发挥国有资本投资、运营公司平台作用,促进国有资本合理流动,优化国有资本投向,向重点行业、关键领域和优势企业集中,推动国有经济布局优化和结构调整,提高国有资本配置和运营效率,更好服务国家战略需要。试点先行,大胆探索,及时研究解决改革中的重点难点问题,尽快形成可复制、可推广的经验和模式。

(三)基本原则。

坚持党的领导。建立健全中国特色现代国有企业制度,把党的领导融入公司治理各环节,把企业党组织内嵌到公司治理结构之中,明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位,充分发挥党组织的领导作用,确保党和国家方针政策、重大决策部署的贯彻执行。

坚持体制创新。以管资本为主加强国有资产监管,完善国有资本投资运营的市场化机制。科学合理界定政府及国有资产监管机构,国有资本投资、运营公司和所持股企业的权利边界,健全权责利相统一的授权链条,进一步落实企业市场主体地位,培育具有创新能力和国际竞争力的国有骨干企业。

坚持优化布局。通过授权国有资本投资、运营公司履行出资人职责,促进国有资本合理流动,优化国有资本布局,使国有资本投资、运营更好地服务于国家战略目标。

坚持强化监督。正确处理好授权经营和加强监督的关系,明确监管职责,构建并强化政府监督、纪检监察监督、出资人监督和社会监督的监督体系,增强监督的协同性、针对性和有效性,防止国有资产流失。

二、试点内容

(一)功能定位。

国有资本投资、运营公司均为在国家授权范围内履行国有资本出资人职责的国有独资公司,是国有资本市场化运作的专业平台。公司以资本为纽带、以产权为基础依法自主开展国有资本运作,不从事具体生产经营活动。国有资本投资、运营公司对所持股企业行使股东职责,维护股东合法权益,以出资额为限承担有限责任,按照责权对应原则切实承担优化国有资本布局、提升国有资本运营效率、实现国有资产保值增值等责任。

国有资本投资公司主要以服务国家战略、优化国有资本布局、提升产业竞争力为目标,在关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,按照政府确定的国有资本布局和结构优化要求,以对战略性核心业务控股为主,通过开展投资融资、产业培育和资本运作等,发挥投资引导和结构调整作用,推动产业集聚、化解过剩产能和转型升级,培育核心竞争力和创新能力,积极参与国际竞争,着力提升国有资本控制力、影响力。

国有资本运营公司主要以提升国有资本运营效率、提高国有资本回报为目标,以财务性持股为主,通过股权运作、基金投资、培育孵化、价值管理、有序进退等方式,盘活国有资产存量,引导和带动社会资本共同发展,实现国有资本合理流动和保值增值。

(二)组建方式。

按照国家确定的目标任务和布局领域,国有资本投资、运营公司可采取改组和新设两种方式设立。根据国有资本投资、运营公司的具体定位和发展需要,通过无偿划转或市场化方式重组整合相关国有资本。

划入国有资本投资、运营公司的资产,为现有企业整体股权(资产)或部分股权。股权划入后,按现行政策加快剥离国有企业办社会职能和解决历史遗留问题,采取市场化方式处置不良资产和业务等。股权划入涉及上市公司的,应符合证券监管相关规定。

(三)授权机制。

按照国有资产监管机构授予出资人职责和政府直接授予出资人职责两种模式开展国有资本投资、运营公司试点。

1.国有资产监管机构授权模式。政府授权国有资产监管机构依法对国有资本投资、运营公司履行出资人职责;国有资产监管机构根据国有资本投资、运营公司具体定位和实际情况,按照“一企一策”原则,授权国有资本投资、运营公司履行出资人职责,制定监管清单和责任清单,明确对国有资本投资、运营公司的监管内容和方式,依法落实国有资本投资、运营公司董事会职权。国有资本投资、运营公司对授权范围内的国有资本履行出资人职责。国有资产监管机构负责对国有资本投资、运营公司进行考核和评价,并定期向本级人民政府报告,重点说明所监管国有资本投资、运营公司贯彻国家战略目标、国有资产保值增值等情况。

2.政府直接授权模式。政府直接授权国有资本投资、运营公司对授权范围内的国有资本履行出资人职责。国有资本投资、运营公司根据授权自主开展国有资本运作,贯彻落实国家战略和政策目标,定期向政府报告年度工作情况,重大事项及时报告。政府直接对国有资本投资、运营公司进行考核和评价等。

(四)治理结构。

国有资本投资、运营公司不设股东会,由政府或国有资产监管机构行使股东会职权,政府或国有资产监管机构可以授权国有资本投资、运营公司董事会行使股东会部分职权。按照中国特色现代国有企业制度的要求,国有资本投资、运营公司设立党组织、董事会、经理层,规范公司治理结构,建立健全权责对等、运转协调、有效制衡的决策执行监督机制,充分发挥党组织的领导作用、董事会的决策作用、经理层的经营管理作用。

1.党组织。把加强党的领导和完善公司治理统一起来,充分发挥党组织把方向、管大局、保落实的作用。坚持党管干部原则与董事会依法产生、董事会依法选择经营管理者、经营管理者依法行使用人权相结合。按照“双向进入、交叉任职”的原则,符合条件的党组织领导班子成员可以通过法定程序进入董事会、经理层,董事会、经理层成员中符合条件的党员可以依照有关规定和程序进入党组织领导班子。党组织书记、董事长一般由同一人担任。对于重大经营管理事项,党组织研究讨论是董事会、经理层决策的前置程序。国务院直接授权的国有资本投资、运营公司,应当设立党组。纪检监察机关向国有资本投资、运营公司派驻纪检监察机构。

2.董事会。国有资本投资、运营公司设立董事会,根据授权,负责公司发展战略和对外投资,经理层选聘、业绩考核、薪酬管理,向所持股企业派出董事等事项。董事会成员原则上不少于9人,由执行董事、外部董事、职工董事组成。保障国有资本投资、运营公司按市场化方式选择外部董事等权利,外部董事应在董事会中占多数,职工董事由职工代表大会选举产生。董事会设董事长1名,可设副董事长。董事会下设战略与投资委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会、风险控制委员会等专门委员会。专门委员会在董事会授权范围内开展相关工作,协助董事会履行职责。

国有资产监管机构授权的国有资本投资、运营公司的执行董事、外部董事由国有资产监管机构委派。其中,外部董事由国有资产监管机构根据国有资本投资、运营公司董事会结构需求,从专职外部董事中选择合适人员担任。董事长、副董事长由国有资产监管机构从董事会成员中指定。

政府直接授权的国有资本投资、运营公司执行董事、外部董事(股权董事)由国务院或地方人民政府委派,董事长、副董事长由国务院或地方人民政府从董事会成员中指定。其中,依据国有资本投资、运营公司职能定位,外部董事主要由政府综合管理部门和相关行业主管部门提名,选择专业人士担任,由政府委派。外部董事可兼任董事会下属专门委员会主席,按照公司治理结构的议事规则对国有资本投资、运营公司的重大事项发表相关领域专业意见。

政府或国有资产监管机构委派外部董事要注重拓宽外部董事来源,人员选择要符合国有资本投资、运营公司定位和专业要求,建立外部董事评价机制,确保充分发挥外部董事作用。

3.经理层。国有资本投资、运营公司的经理层根据董事会授权负责国有资本日常投资运营。董事长与总经理原则上不得由同一人担任。

国有资产监管机构授权的国有资本投资、运营公司党组织隶属中央、地方党委或国有资产监管机构党组织管理,领导班子及其成员的管理,以改组的企业集团为基础,根据具体情况区别对待。其中,由中管企业改组组建的国有资本投资、运营公司,领导班子及其成员由中央管理;由非中管的中央企业改组组建或新设的国有资本投资、运营公司,领导班子及其成员的管理按照干部管理权限确定。

政府直接授权的国有资本投资、运营公司党组织隶属中央或地方党委管理,领导班子及其成员由中央或地方党委管理。

国有资本投资、运营公司董事长、董事(外部董事除外)、高级经理人员,原则上不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

(五)运行模式。

1.组织架构。国有资本投资、运营公司要按照市场化、规范化、专业化的管理导向,建立职责清晰、精简高效、运行专业的管控模式,分别结合职能定位具体负责战略规划、制度建设、资源配置、资本运营、财务监管、风险管控、绩效评价等事项。

2.履职行权。国有资本投资、运营公司应积极推动所持股企业建立规范、完善的法人治理结构,并通过股东大会表决、委派董事和监事等方式行使股东权利,形成以资本为纽带的投资与被投资关系,协调和引导所持股企业发展,实现有关战略意图。国有资本投资、运营公司委派的董事、监事要依法履职行权,对企业负有忠实义务和勤勉义务,切实维护股东权益,不干预所持股企业日常经营。

3.选人用人机制。国有资本投资、运营公司要建立派出董事、监事候选人员库,由董事会下设的提名委员会根据拟任职公司情况提出差额适任人选,报董事会审议、任命。同时,要加强对派出董事、监事的业务培训、管理和考核评价。

4.财务监管。国有资本投资、运营公司应当严格按照国家有关财务制度规定,加强公司财务管理,防范财务风险。督促所持股企业加强财务管理,落实风险管控责任,提高运营效率。

5.收益管理。国有资本投资、运营公司以出资人身份,按照有关法律法规和公司章程,对所持股企业的利润分配进行审议表决,及时收取分红,并依规上交国有资本收益和使用管理留存收益。

6.考核机制。国有资本投资公司建立以战略目标和财务效益为主的管控模式,对所持股企业考核侧重于执行公司战略和资本回报状况。国有资本运营公司建立财务管控模式,对所持股企业考核侧重于国有资本流动和保值增值状况。

(六)监督与约束机制。

1.完善监督体系。整合出资人监管和审计、纪检监察、巡视等监督力量,建立监督工作会商机制,按照事前规范制度、事中加强监控、事后强化问责的原则,加强对国有资本投资、运营公司的统筹监督,提高监督效能。纪检监察机构加强对国有资本投资、运营公司党组织、董事会、经理层的监督,强化对国有资本投资、运营公司领导人员廉洁从业、行使权力等的监督。国有资本投资、运营公司要建立内部常态化监督审计机制和信息公开制度,加强对权力集中、资金密集、资源富集、资产聚集等重点部门和岗位的监管,在不涉及国家秘密和企业商业秘密的前提下,依法依规、及时准确地披露公司治理以及管理架构、国有资本整体运营状况、关联交易、企业负责人薪酬等信息,建设阳光国企,主动接受社会监督。

2.实施绩效评价。国有资本投资、运营公司要接受政府或国有资产监管机构的综合考核评价。考核评价内容主要包括贯彻国家战略、落实国有资本布局和结构优化目标、执行各项法律法规制度和公司章程,重大问题决策和重要干部任免,国有资本运营效率、保值增值、财务效益等方面。

三、实施步骤

国有资本投资、运营公司试点工作应分级组织、分类推进、稳妥开展,并根据试点进展情况及时总结推广有关经验。中央层面,继续推进国有资产监管机构授权的国有资本投资、运营公司深化试点,并结合本实施意见要求不断完善试点工作。同时推进国务院直接授权的国有资本投资、运营公司试点,选择由财政部履行国有资产监管职责的中央企业以及中央党政机关和事业单位经营性国有资产集中统一监管改革范围内的企业稳步开展。地方层面,试点工作由各省级人民政府结合实际情况组织实施。

四、配套政策

(一)推进简政放权。围绕落实出资人职责的定位,有序推进对国有资本投资、运营公司的放权。将包括国有产权流转等决策事项的审批权、经营班子业绩考核和薪酬管理权等授予国有资本投资、运营公司,相关管理要求和运行规则通过公司组建方案和公司章程予以明确。

(二)综合改革试点。国有资本投资、运营公司所持股国有控股企业中,符合条件的可优先支持同时开展混合所有制改革、混合所有制企业员工持股、推行职业经理人制度、薪酬分配差异化改革等其他改革试点,充分发挥各项改革工作的综合效应。

(三)完善支持政策。严格落实国有企业重组整合涉及的资产评估增值、土地变更登记和国有资产无偿划转等方面税收优惠政策。简化工商税务登记、变更程序。鼓励国有资本投资、运营公司妥善解决历史遗留问题、处置低效无效资产。制定国有资本投资、运营公司的国有资本经营预算收支管理政策。

五、组织实施

加快推进国有资本投资、运营公司改革试点,是深化国有企业改革的重要组成部分,是改革和完善国有资产管理体制的重要举措。国务院国有企业改革领导小组负责国有资本投资、运营公司试点工作的组织协调和督促落实。中央组织部、国家发展改革委、财政部、人力资源社会保障部、国务院国资委等部门按照职责分工制定落实相关配套措施,密切配合、协同推进试点工作。中央层面的国有资本投资、运营公司试点方案,按程序报党中央、国务院批准后实施。

各省级人民政府对本地区国有资本投资、运营公司试点工作负总责,要紧密结合本地区实际情况,制定本地区国有资本投资、运营公司改革试点实施方案,积极稳妥组织开展试点工作。各省级人民政府要将本地区改革试点实施方案报国务院国有企业改革领导小组备案。

  国务院    

2018年7月14日   


来源:中华人民共和国中央人民政府官网