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私募干货 | 差额补足是否会因主合同无效而无效?

FA行政管理2019-10-08 06:17:41

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文章来源:协力金融法律评论

文章原题:差额补足是担保吗?是否会因主合同无效而无效?


差额补足是否会因主合同无效而无效?


差额补足是私募股权基金中常见的条款,通常是作为增信措施来保障投资人的本金及收益,或保障整个私募基金的投资收益。但实践中对差额补足的争议不断,有观点认为差额补足本质上是保证,有观点认为属于债务加入,有观点认为属于赠予,还有观点认为其属于独立的合同义务。对差额补足的不同定性将直接影响差额补足条款本身的效力、责任承担方式和补足范围,对差额补足义务人和权利人的利益可能产生重大影响。本文将通过若干典型案例,分析差额补足条款的主要类型、法律关系、法律后果,并给出实务建议。


私募股权基金中差额补足的主要类型


差额补足条款的表述一般为“XXX(差额补足义务人)同意就XXX(债务人)的支付义务向XXX(差额补足权利人)承担差额补足义务”,但如此简单的条款却有着不同的表现类型应用在私募基金的多个阶段。根据差额补足不同的补足对象,可以将差额补足分为以下类型:

 

(一) 对预期收益的差额补足

 

私募基金在《投资协议》中常常约定了优先级的投资人的预期收益率,保证在投资到期时优先级投资人能获取足额的投资收益,如无法支付的,由劣后级投资人(一般为投资项目的实际控制人)或第三方(一般为劣后级投资人的关联方)承担差额补足义务。对于有限合伙型私募基金而言,由部分合伙人承担差额补足义务可能会违反《合伙企业法》禁止由部分合伙人承担全部亏损的规定而导致无效(详见本微信公众号文章《有限合伙型私募基金中LP保本保收益安排的效力认定与建议》),实践中常由第三方承担差额补足义务。

 

(二) 对债务的差额补足

 

对于私募债权基金,在私募基金向借款人出借资金后,通常会要求借款人的关联方承担差额补足义务。

 

(三) 对投资分红的差额补足

 

私募股权基金投资公司股权的,某些案例中会要求被投资公司按照约定比例定期分红,直至分红款完全覆盖私募基金的股权受让款或增资款以及前述款项按照一定的比例计算获得的溢价。如果被投资公司的分红不足以覆盖前述款项的,由被投资公司的控股股东或实际控制人承担差额补足义务。

 

(四) 对资金归集的差额补足

 

对资金归集的差额补足所保障的主义务为资金归集义务。资金归集义务要求被投资公司将资金在指定的时间之前归集进入其自己开立的监管账户之中,作为私募基金对被投资公司的一项监管措施。与前述两种差额补足相区别的是,对资金归集的差额补足所保障的是被投资公司在一定期限内保持监管账户中的资金达到特定金额的义务,该义务并不涉及对外支付。

 

对资金归集的差额补足的典型交易安排如下:被投资公司与相关主体签署资金监管协议,协议中约定了被投资公司的资金归集义务,并约定了第三方(一般为被投资公司关联方)对资金的归集负有差额补足义务。某资金监管协议关于差额补足的约定如下:“若丙方未能按约定履行归集义务,丁方应于次日之前予以补足”。其中丙方为被投资公司,丁方为被投资公司的关联方。


对差额补足的不同法律关系的界定


差额补足与担保、债务加入、债务承担类似,都属于对债权人的增信措施,那么差额补足的法律关系究竟是什么呢,被认定为不同法律关系会导致何种法律后果呢?以下将通过三个典型案例,界定差额补足的法律关系,并分析不同法律关系下的不同法律后果。

 

(一) 保证担保?

 

根据《担保法》第6条的规定,“保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”由于保证属典型的担保方式,其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定,一般不宜轻易认定为保证,除非当事人之间的合意非常清晰、明确。

 

在“徐秀珠保证合同纠纷”(案号:(2015)浦民一(民)初字第30542号)中,徐秀珠对嘉兴市红樟信石股权投资合伙企业(有限合伙)进行投资,《合伙协议》中约定投资的预期年化收益率为12%。同日,基金管理人向徐秀珠出具不可撤销保证函,承诺在保证本金安全,且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下,不论发生任何形式,基金管理人均承担差额补足责任,保证期间自2012年11月2日起至基金计划结束,收益分配之日止。法院认为,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中,基金管理人保证在协议书约定的期限届满前返还徐秀珠全部本金及支付相应利息。现基金管理人保证付款的期限已到期,应当履行付款责任。

 

在上述案例中,法院将差额补足责任认定为保证担保。这是因为基金管理人出具的不可撤销保证函,名字中包含了“保证”,内容也包含了“本金”的字样,基金管理人承担保证责任的意思表示较为清晰,因此法院将差额补足义务认定为保证担保。

 

(二) 债务加入?

 

债务加入,又称为并存的债务承担,这一概念多为大陆法学理概念,在司法实践中仅见江苏高院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》(苏高法审委[2005]16号)第17条:“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”除此之外,目前暂无其他司法文件对债务加入作出明确表述。

 

债务加入常常与保证担保混淆。关于如何区分二者,史尚宽先生在《债法总论》中有着经典的论述:“并存的债务承担,以担保原债务人的债务为目的,此点与保证尤其与抛弃先诉抗辩全之连带保证,同其性质。唯一的区别是,承担人的债务,为与原债务并立的自己债务,而保证债务则为保证他人的债务,即附属于主债务的债务,二者截然有别。在实际上究竟是保证抑或并存的债务承担,应斟酌具体的情事,尤其按合同目的来确定。当事人的意思不明时,其偏为原债务人的利益而为承担行为的,可认为保证。承担人有直接及实际的利益而为之者,可认为是并存的债务承担。”也就是说,保证和债务加入在法律效果上最大的区别是是否有从属性,保证从属于主债权债务协议,而债务加入是一个独立的合同。区分二者主要为探求当事人的真意和合同目的,当当事人没有明确的意思表示时,如果义务人在交易中也有较大的利益关系,则偏向认定为债务加入;如义务人在交易中更多的是为债务人之利益,则偏向认定为保证。

 

在公报案例“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷”(案号:(2005)民二终字第200号)中,冀州中意与省建行签订借款合同,中阿公司为该笔贷款向省建行出具《不可撤销现汇担保书》,保证归还借款方不按期偿还的全部或部分到期借款本息,并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。经几次协调,中阿公司想退掉为冀州中意的担保责任。在省建行的要求下,河北中意向省建行出具《承诺书》,内容为河北中意承诺对归还该笔贷款本息承担连带还款责任,并放弃一切抗辩权。

 

最高院在终审判决中认为,河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加,还是定性为债务人的增加是争议焦点之一。最高院认为,保证系从合同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责,也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。因此本案中,根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明,对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可,上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由,于法有据,本院予以支持。

 

上述案例中,最高法开创了司法实践中认定保证抑或债务加入的先例,除非承担人的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,一般认定为债务承担。该认定与史尚宽先生的认定可谓一脉相承。

 

(三) 赠予?

 

有观点认为差额补足特别是对象为分红的差额补足其实质为赠与行为。根据《合同法》第185条的规定,“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠予的合同。”差额补足在一定程度上也符合上述认定标准,由差额补足义务人将资金赠予差额补足权利人。实践中,存在协议中将对分红的差额补足约定为赠予的案例:

 

在“金朝阳与山东光大日月集团有限公司、丁庆忠等公司增资纠纷二审民事判决书”(案号:(2016)鲁民终1957号)中,金朝阳签订《增资协议》,向新疆广大公司投资并持有新疆光大公司8%的股权。之后,金朝阳与丁庆忠、李吉庆、光大日月集团及新疆光大公司签订《补充协议》约定,新疆光大公司及丁庆忠、李吉庆应当保证公司每年向金朝阳分配股利,年度分红金额不低于本次增资金额的6%,如果金朝阳取得的年度分红金额低于本次增资金额的6%,则差额部分由丁庆忠、李吉庆在以现金方式向金朝阳补足,各方一致同意,该现金补足系丁庆忠、李吉庆无偿赠与,金朝阳在任何条件下均无需返还。

 

上述案件中,法院并未对差额补足是否为赠予或其他法律关系进行界定,而是认为该约定系融资股东丁庆忠、李吉庆对投资方金朝阳的分红差额补偿承诺,并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律、法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,应为有效。可见,在目前的司法实践中,并无法院认定差额补足为赠予,但也未否定其效力。

 

(四) 独立的合同义务?

 

还有一种观点认为,差额补足既不属于保证、债务加入,也非赠予,而是一种独立的合同义务,是义务人在特定情况下对权利人的直接补偿义务,其不依附于任何在先义务。

 

实践中有多个案例如此认定。在“厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司公司增资纠纷”(案号:(2014)厦民初字第137号)中,金泰九鼎公司等投资人与旭阳雷迪公司共同签订《增资协议》对旭阳雷迪公司进行增资,后各方又签订《补充协议》,其中约定,如旭阳雷迪公司2010年实现年度净利润低于2.4亿元,旭阳雷迪公司应对三方投资人进行补偿,骆鸿承诺担保赔偿。厦门中院在认定对赌条款无效的情况下,认定骆鸿作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任,而非担保责任。法院进一步论述:“该条款虽然字面表现为‘担保赔偿’,但对赌条款的设立目的在于帮助投资方控制和锁定投资风险,解决旭阳雷迪公司的融资问题,实现公司上市的目的。为有效地约束和激励公司改善经营管理,骆鸿作为旭阳雷迪公司的大股东,基于对公司的控制力,激励公司实现业绩目标,其作为《增资协议》及《补充协议》的签约方,系以控股股东的身份对投资人承诺进行业绩补偿。在保证合同法律关系中债权人与债务人之间构成主合同关系,债务人与保证人之间构成委托合同关系,在这个关系中,债务人作为委托人,保证人作为受托人,保证人接受债务人的委托出面担任保证人。骆鸿系讼争《增资协议》和《补充协议》的相对方,本案并不存在主从合同关系,不符合保证合同法律关系的特征。因此,本院认为,骆鸿承诺的‘担保赔偿’非担保法意义上的保证,而是控股股东与投资人就未来一段时间内目标公司的经营业绩进行约定,如目标企业未实现约定的业绩,则需按一定标准与方式对投资人进行补偿的条款。骆鸿作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任,而非担保责任。所以,本案不存在超过保证期间的问题。

 

此外,“中国金谷国际信托有限责任公司与浙江优选中小企业投资管理有限公司营业信托纠纷”(案号:(2014)二中民(商)初字第11032号)中,北京市二中院同样认定差额补足为合同约定的补偿义务。


不同法律关系界定导致的不同法律后果


(一) 认定为保证的法律后果

 

将差额补足认定为保证对于债权人是最为不利的。首先,保证担保是从属义务,其成立、变更、生效、灭失等都从属于主债权债务,一旦主债权无效、灭失或有瑕疵,都会影响保证的责任承担,保证人还受保证期间的保护,且其有多项抗辩权以抗辩承担债务。其次,根据《公司法》第16条的规定,公司对外担保依章程必须由董事会或者股东会决议。虽然对于未经决议对外担保的效力存在争议,但一旦认定为担保,则需要开会决议。第三,资产负债表中,会将保证记入或有负债的账户中,不利于美化公司报表。

 

(二) 认定为债务加入的法律后果

 

如前所述,债务加入不同于保证,其并不是从属的义务。但是,债务加入的前提一般也是需要存在一个有效的在先债务,否则,如果原始债务不存在,又哪来的“加入”呢?

 

(三) 认定为赠予的法律后果

 

赠予同样具有独立性,不需要看在先债务的“脸色”行事,但是,赠予也有其弊端。其一,赠予人具有任意撤销权。根据《合同法》第186条的规定,未经公证的赠与、或非履行道德义务的赠与,赠与人在赠与财产的权利转移以前无需任何理由均可撤销赠与的权利。这就给权利人增加了风险。其二,在司法实践中,还尚无判决认定差额补足为赠予法律关系的案例,权利义务人约定赠予的,可能在司法审判中不被认可。

 

(四) 认定为独立合同义务的法律后果

 

认定为独立合同义务对债权人最为有利。因为独立合同义务具有独立性,其不会因在先债务是否存在、是否生效而影响其效力,只要合同或承诺不存在《合同法》第52条规定的情形,差额补足承诺则有效,因其并非保证等从属性义务,因此也不会受主合同的掣肘。



差额补足条款的起草、审查要点


由上可知,差额补足义务被认定为独立的合同义务对债权人最为有利,则债权人在谈判和审阅和修改差额补足条款时就应当斟酌表述和结构安排,尽量使差额补足条款符合独立的合同义务的特点,主要要点如下:

 

(一) 结构的设计和条款的表述

 

首先,为了避免因违反《合伙企业法》禁止部分合伙人承担全部亏损的规定,尽量避免由部分合伙人向另一部分合伙人承担差额补足义务,尽可能安排合伙人之外的第三方向有限合伙人提供差额补足义务;

 

其次,为了避免被认定为保证担保,在表述上应尽量避免“保证”“本金”“利息”“连带保证责任”等话术,并尽量明确差额补足义务有独立性,并不从属于债务人的义务;

 

第三,为了避免被认定为免责的债务承担或第三人代为履行,使得原债务人脱离了债权债务关系,减少债权人的求偿途径,表述上应尽量避免“代为履行”“自愿替代承担”等话术。

 

第四,为了避免被认定为赠予,在承诺或协议中也要尽量避免“无偿赠予”等类似的表述。

 

第五,在对差额补足义务人的选择上,应尽量选择与标的项目或标的债权有重大利益相关的关联方,而避免选择担保公司等与项目关联不大的义务人,以此避免被认定为保证。

 

(二) 有效决议的审阅

 

虽然对于非担保法律关系的差额补足,《公司法》并无对内部决议的法定要求,但从审慎和风险提示的角度,作为债权人,仍应当审核差额补足义务人承诺差额补足义务是否获得了符合法律和章程规定的内部决议。

 

(三) 差额补足的承诺形式的审阅

 

差额补足的承诺形式主要有以下几种:第一,债权人、债务人、差额补足义务人订立三方协议;第二,债权人、差额补足义务人订立协议;第三,债务人、差额补足义务人订立协议;第四,差额补足义务人向债权人单方承诺。对于被认定为保证、赠予和独立合同义务的情况下,差额补足义务的生效一般都需要债权人的确认和领受,对于被认定为债务加入的,其效力要分以下情况讨论:

 

首先,对于债权人、债务人、差额补足义务人订立的三方协议,一般会认定为有效。

 

其次,对于债权人直接与差额补足义务人订立协议,因差额补足义务人加入系减轻债务人清偿责任的授益行为,并未加重债务人负担,在缺少债务人意思表示的情况下,司法实践一般仍认可构成有效债务加入。

 

第三,对于仅有债务人与第三人合意的,如债权人同意并领受的,有效,如债权人未明确表示接受的,对债权人不发生效力。

 

第四,对于仅有第三人单方承诺的,债权人未受领的,一般也认定有效。最高法院在广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷(案号:(2010)民提字第153号)一案中就持有效的观点,最高法院认为:“第三人向债权人表明债务加入的意思后,即使债权人未明确表示同意,但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对,仍应当认定为债务加入成立,债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。”合肥市瑶海区人民法院在“杨晔与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷一案”(案号:(2016)皖0102民初1010号)中,也持类似观点。

 

综上,最为稳妥的承诺形式仍为债权人、债务人以及差额补足义务人三方共同签署协议。

 

(四) 差额补足的责任形式的审阅

 

差额补足与保证类似,同样可分为连带的差额补足和一般的差额补足。为了避免差额补足义务人主张先诉抗辩,建议在差额补足协议中可通过“连带清偿”“直接要求”“无条件”“不可撤销”等约定来实现前述要求。

 

(五) 差额补足的范围的审阅

 

由于差额补足很可能被认定为不属于保证担保,因此无需受限于主合同的债务承担范围,这在一定程度上也会导致差额补足的范围存在模糊地带。为谨慎起见,建议在差额补足协议中对差额补足的范围予以明确,力求尽可能覆盖已有及可能产生的相关权利及费用。







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