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离岸信托并非你想象的那么“完美”,“合脚”才最重要!

私行智库2019-10-10 11:39:53
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由于种种原因,国内富豪将境内财产向海外转移已成为一种具有中国特色的风潮,离岸信托也因此成了国内富豪一时间的时尚之选。诸如SOHO中国、龙湖地产等著名家族企业的股权离岸信托纷纷挤上头条,愈发渲染出朦胧的光环。


由此引发人们发出这样的感慨:国外的空气更鲜,国外的月亮更圆,国外的信托更好!但倘若揭开离岸信托朦胧的面纱,客观地对比境内外信托的实施难度、实施成本和实施效果等因素,离岸信托的月亮真的更圆吗?

  

离岸信托通常指委托人在本国法域外设立的信托。近年来,离岸信托虽然为国内众多财富人士所青睐,但并非轻而易举即可设立,设立后也绝非高枕无忧,其设立及管理上的诸多障碍将使信托效果大打折扣。

 

障碍一:财产出境的障碍


我国在对外投资方面进行限制已非一日,从现金到特殊财产,境内财产转移至境外需遵守一系列监管规定。即使履行了大量报备、审批或登记程序之后,仍然存在不允许出境的可能。


从去年年底央行有关人民币出境政策收紧的行动看来,现金资产出境的难度与时间在原基础上又有所增加,非现金资产面临的障碍更大。潘石屹张欣夫妇进行“境外换手”的红筹架构,在10号文(2006年9月8日,商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会、外管局六个部委联合出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》)出台之后已很难再被审批通过,VIE模式的可行性越来越低且风险性很高。

 

障碍二:财产管理的障碍


在数十年甚至上百年的家族信托存续期内,受托人需对家族财富进行持续性的统筹管理。受托人义务不仅仅包括家族资产保值增值方面的规划,更在于与委托人、受益人长期的沟通,根据家族意愿管理企业、鼓励创业、加强教育、探索慈善等等。


一方面,委托人将意愿指令传达给境外受托人,指令的时效性难以保证,也不易监督执行效果。在委托人对自己家族企业事务的控制力度上,境内信托具有地缘优势。


另一方面,离岸地信托机构往往采取低成本的治理模式,主要借助制度优势办理业务,真正发生需要受托人出面参与企业管理的情况时,离岸信托机构几乎没有相关专业人士的储备,管理能力根本无法胜任,在委托人去世后财产传承能否达成最初的愿景很难保证。

 

障碍三:财产入境的障碍


即便家族把信托设在离岸地,中国家族信托的主要财产、企业主营业地还是在境内,作为离岸信托受益人的妻儿老小还是以境内为生活中心,家族慈善事业也以回报家乡故里、惠泽一国同胞为主,因此信托利益存在输送回境内的切实需求。


但是由于资产入境管制与税收方面存在重重障碍,离岸信托反而不如境内信托利益分配得直接、安全、低廉。另外,由于信托利益的分配是持续性的,所以还需要考虑离岸地与国内金融政策长期发展的趋势和稳定性。因此对于受益人而言,虽然理论上享有离岸信托的信托利益,但是想要真正取得,恐怕还要走一条曲折多险的道路。

 

障碍四:法律适用的障碍


离岸地因立法开放而吸金,但选择立法开放的离岸地设立信托不一定对家族有利。盲目相信离岸地的法律环境,对信托相关事务的法律后果认识不清,严重依赖境外受托人与律师,不利于在信托运行过程中维护委托人和受益人的权益。


此外,管辖、法律冲突、对外国裁判的承认与执行等问题,在出现纷争时常常破碎了原本的规划愿景。著名的美国Anderson案,法院判决信托委托人将海外信托财产调回国内清偿债务,而根据信托计划中的反胁迫条款,委托人无权调回信托财产,最终法院以“民事蔑视法庭”罪名将左右两难的委托人夫妇收监六个月。


各国对于信托合法性的判断标准不同,对于信托项下财产能否真正产生风险隔离作用作出的判决也常常迥异。离岸地信托财产一旦卷入纷争,境内外法院对异国管辖与判决的排斥将成为委托人头上的达摩克斯之剑。

 

障碍五:地理文化的障碍


地理上,从境内到达世界上主要的离岸地,几乎都需要二十小时以上的航班,舟车劳顿带来许多不便。文化上,中国的家族传承和“生意经”与西方文化有着不可逾越的鸿沟,也是委托人与受托人不可忽视的交流障碍,委托人的指令并非简单地翻译即可为受托人领会进而实施。


家族信托早已突破了金融理财的狭窄概念,为完成家族传承、家族教育、家族慈善、创业激励等诸多丰富的家族目的,受托人必须充分了解委托人的家庭背景与人生期愿、中国财富人士子女的教育情况、中国慈善事业的发展等等。在这些方面,境内受托人不但具有地缘优势,而且正在积极探索更优质地完成委托人意愿的可能路径。


因此,对于希望家族基业长青,勇于承担社会和时代责任,意图通过家族信托实现长治常新的中国财富人士而言,选择走在信托理念前沿的境内受托人不失之为一种明智之选。

 

综上所述,离岸信托事实上远远没有看上去那么美,在具体设立、管理和运行过程中存在着很多的障碍和风险。然而,目前仍有相当数量的国内财富人士热衷于此,其原因何在呢?



虽然设立离岸信托存在重重障碍与不容小觑的风险,但仍然有众多财富人士对其青睐有加,那么具体原因何在呢?

  

原因之一
财富人士理念认知不足


 

境内财富人士对家族财富和家族信托的认识还比较片面。


首先,对家族财富的认知不足。在创富远未结束,守富、传富已经悄然开始的高速变革时代,关于家庭财富、家族财富和社会财富的理解,关于家族财富的具体构成、财富的消极价值、财富的社会责任的认知都还有待提高。


其次,对家族信托的认知不足。近年来财富人士接触的境内信托主要是投资理财型信托,于是想当然的将家族信托也当做了一个理财工具,忽略了家族信托在家族财富管理和传承领域所特有的制度价值和功能优势,同时认为信托是舶来品,离岸信托的制度保障和运作经验当然比境内强。


再次,对国内环境存在制度性疑虑。种种原因,境内财富人士对于国内相关制度和政策的稳定性和持续性存在担忧,对国内政治经济环境表现出过度的不信任。

 

原因之二
境内信托行业供给不足


    

境内信托行业正处于稳健发展阶段,尤其是家族信托领域,高端人才的储备、专业能力的提高、实践经验的积累等等,都需要一定时间。与境外老牌国际信托机构相比,境内受托人暂时略显势单力薄,难以赢得境内财富人士的信任。


但值得关注的是,境内信托行业不断推陈出新,今年内股权信托、慈善信托接二连三地开创落地实践。信托公司、律师事务所、第三方金融机构等多个专业群体均积极参与家族信托领域的理论探索和业务实践,随着理论研究的逐步深入和家族信托实践的经验积累,行业供给必将在巨大的家族传承需求中迅速提升。

 

原因之三
境内配套制度存在缺位


 

某种程度上说,财富人士对境内信托安全性的忧虑也属情有可原。国内《信托法》的规定较为粗糙,有些配套制度尚属空白。


譬如,《信托法》中关于受托人义务的规定过于笼统,很难满足信托结构设计的灵活性需求;信托保护人、监察人的法律地位不明确,信托的监督机制难以实现等等。但《信托法》为信托合同的自由发挥留足了空间,这些法律未详尽规定之处,根据合同自由原则仍然可以操作。


再如信托财产登记制度缺位,以不动产、股权等特殊财产设立信托需要办理权属转移登记时,可能会遭遇到相关登记部门的不配合;信托税收制度不明朗,信托财产交付产生的成本令人难以接受等等。但信托自产生之初便是实务推动立法,部分制度的缺位不代表家族信托业务无法开展,而立法和监管部门也已经逐渐意识到这些问题,随着家族信托理论研究的深入和业务领域的实践诉求,相关配套制度会逐步建立起来。

 

原因之四
境外同业机构不当竞争


 

部分离岸信托机构及其从业人员出于不正当竞争的目的,在宣传离岸信托业务的同时,有意贬损国内信托,甚至诋毁国内没有信托法。


事实上,国内《信托法》从2001年起就已经颁布,其条款看似简练,但即使在世界范围内看,其立法精神也完全称得上先进与包容。尤其在委托人利益的维护上,《信托法》采取“强委托人”角色,对财富人士充分实现信托意愿非常有利。


国内信托行业经过三十余年的发展,特别是在2001年至今的十多年时间里,完成了全行业清理整顿后,信托业务得到了高速发展并已经成为仅次于银行业的第二大金融业务。因此,境内财富人士在面对部分离岸信托从业者的不当宣传时,应当采取审慎态度,充分看到境内信托行业发展的成就,综合考察评判境内外信托的优劣。

毋庸置疑的是,离岸信托在有些方面确实存在有利之处,有些需求确实可以通过离岸信托来满足,但很多时候是有心人士过度渲染和相关认知不足所导致。下文将进一步阐述适合应用离岸信托的具体场景,从而使境内财富人士更加全面客观的了解和认识离岸信托。


他山之石,可以攻玉。盲目设立离岸信托固然不可取,但在家族信托的复杂设计中,对于离岸地的金融体系与法律环境等优势,可以在财富人士不同的需求场景下适当应用。

 

应用场景之一
移民规划


 

有移民需求的财富人士,可以设立离岸信托。移民后,国内企业如何继续经营?纳税身份改变,原有资产变成海外资产,纳税环境迥异,如何妥善应对诸多的纳税变化?这些问题都需要认真对待。


新身份带来的税务问题在移民美国时尤为明显,美国对全球所得征收个人所得税、遗产税、赠与税、弃籍税等等,其税务部门被称为“最令人闻风丧胆的部门”,移民者在得到外国身份的新鲜感过期之后,眼睁睁看着资产被税务部门掏空的例子数不胜数。因此,在移民前提早规划离岸信托,可以起到保全隔离、税务筹划的效果,合法规避新税务环境的消极影响。


需要注意的是,离岸信托在信息保密和财产隐匿方面的作用是其引人青睐的重要原因之一。但我国将逐步实施《共同申报准则》(CRS),加入全球税收信息透明的大浪潮,移民与离岸信托在财产隐匿、避税等方面的功能将显著削弱。

 

应用场景之二
资产全球配置需求


 

在人民币汇率波动堪忧,国内资产收益率下降的大背景下,中国财富人士资产“出海”的热度不断攀升。目前,中国财富人士境外投资的主要目的仍然局限在金融资产增值与保值,进行有效的财产继承、纳税、管理等安排的只有极少数,很容易发生始料未及的过患。


通过离岸信托持有海外资产,借助受托人的专业经验,能够省去不少麻烦,保证资产配置优化和现金流持续,同时合理规划缴税。此外,海外资产配置业务期限长,交易主体多,法律关系复杂,离岸信托对于隔离风险极为必要;如有需求处理某些不便以个人名义办理的海外投资交易或家族事务,离岸信托也是方便得力的选择。

 

应用场景之三
境外上市


 

对于有境外上市计划的境内企业,设立离岸信托更为便利。


境内企业实现直接境外上市困难重重,审批程序极为复杂,需经过多重行政部门的许可。在离岸信托架构中引入红筹模式,虽然也存在一定的障碍,但总体上仍然可以操作,顺利通过上市审核的难度有所降低。


信托结构的优势在于能够紧锁股权、隔离风险。但境外上市的收益直接影响设立离岸信托的性价比,企业对大额融资的需求是否真的能够在境外得到满足,打入境外市场是否真的能够提高企业的国际影响力,严格的监管真的离开境内就能逃避吗?这些问题的答案,从境外上市的企业近年来又纷纷寻求回国融资的现象中可见一斑,通过离岸信托境外上市的必要性也面临挑战。

 

应用场景之四
企业全球扩张战略


 

中国家族企业越来越多地开启全球扩张战略。


境内财富人士海外投资热潮不减,为应对海外投资复杂多变的风险,家族防范和规避风险的意识越来越高。建立离岸公司、实施离岸架构已经成为跨国企业进行海外投资时通行的、较为有效和成熟的模式,不仅具有税收筹划优势,更具备投资信息安全以及商业风险分散的特点。


离岸架构带给企业的便利和收益已经超过了企业预期增加的监管和合规成本。在实施企业海外扩张的过程中,有效地利用离岸结构可以将投资风险尽可能通过系统化的方法规避和分散,最终实现企业的多元化发展战略。

 

家族信托的设立与构建,是一个复杂的系统工程。对内需考量委托人的情况与意愿,协调信托各方当事人的权利义务,对外需把握信托行业的大环境,其中任何一个失误都可能对家族久远的传承产生不可估量的影响。看清离岸信托的“圆月”有几分虚实,与境内信托相结合,才能构建出最富有生机的家族信托计划。



 

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