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投融资领域相对复杂问题学习笔记

合规人生2020-07-27 15:26:15


合规感悟:本次学习笔记记录了五个对我而言比较复杂的问题,一是不动产登记簿仅记载了主债权数额时如何确定抵押权人优先受偿的范围?二是GP失联LP如何维权?三是基金管理人失联托管银行承担共同受托责任吗?四是银行自有资金能购买私募基金吗?五是个人股东用股权质押贷款要不要配偶签字随着学习范围的扩展,特别是进入与经济金融最前沿紧密相关的投融资领域以后,觉得对法学知识的深度运用能力亟待提升,有太多的东西需要学习。非常幸运通过各种途径获悉吴生论坛、金融监管研究院、北京大学金融法研究中心、成于微言、金杜研究院、PE研究院、PE实务这么好的公众号并能无偿享有其思想成果,非常有幸朋友圈有一批投融资和资管领域志同道合的朋友给予指点和帮助。在知识的汪洋大海面前,穷其一生也只能撷取一朵浪花,没有理由不保持谦卑的心态,没有理由不虚心向他人学习,没有理由不扬鞭奋蹄只争朝夕。

 

 

一、不动产登记簿仅记载了主债权数额时如何确定抵押权人优先受偿的范围?

一种观点主张根据《物权法》第16条,严格按照不动产权利证明或登记簿中记载的债权数额确定抵押权人的优先受偿范围;另一种观点主张不能因不规范的行政行为影响债权人的利益,不动产登记簿仅记载主债权数额时,抵押权人享有的优先受偿范围以合同约定为准。

目前这一问题在实务中没有形成统一的裁判标准,对此有三种解决方法:一是把借款合同设计成授信合同,授信金额涵盖主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用和实现担保物权的费用,且以不超过担保物评估价为限;二是修改法律明确规定不必登记债权数额,具体优先受偿范围以担保合同的约定为准,把担保合同作为备查公示材料;三是出台司法解释像以前废掉登记期间的效力一样废掉只登记债权数额的效力。

 

二、GP失联LP如何维权?

LP以自己的名义、为了合伙企业的利益、以债务人为被告以有限合伙为第三人提起派生诉讼

2016)最高法民 756号认为,《合伙企业法》第68条第(七)项规定,执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己名义提起诉讼,不视为执行合伙事务。其基本的法学方法是类推适用《公司法司法解释四》第2426条的规定,需具备的条件是合伙人适格、他人损害合伙企业利益、请求履职被拒的前置程序、胜诉利益归属合伙企业。

LP以自己名义、为了自己的利益、以有限合伙企业的债务人为被告提起代位权诉讼

不过,LP若要根据《合同法司法解释一》第11条对次债务人提起代位权诉讼,需将LP对有限合伙企业的出资款认定为借款而非投资款,如果存在名为合伙实为借贷的情形,如有限合伙企业向LP承担还本付息责任、LP只收取固定收益无共担风险的意思表示、未签订合伙协议为作为合伙人登记入册、LP不是合格投资者等,则其出资有可能认定为借款,从而具备提起代位权诉讼的主体资格。

 

三、基金管理人失联托管银行承担共同受托责任吗?

20186月底,上海四家私募基金管理人的实际控制人失联,相关方认为银行作为资金托管人,连接投资人和资产端,应对资金安全负责,不能托而不管。中基协2018713日发布公告要求托管银行和基金管理人履行共同受托责任,承担“召集基金份额持有人会议、保全基金财产”的职责。中基协副会长钟蓉萨在2018713日的一次公开讲话中指出,在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时,基金托管人作为共同受托人,应当独立发挥受托人职责,组织召开份额持有人大会,尽最大可能维护投资人权益。中国银行业协会2018723日深夜在官网上发布其首席法律顾问卜祥瑞的署名文章,指出托管银行不负有共同受托责任。稍晚其首席经济学家巴曙松发表署名文章,指出需合理界定托管机构的职责范围。

中基协的公告和中基协官员的讲话只有命令没有逻辑推理,而中国银行业协会发布的文章则注重说理,有理有据,指出:

《证券投资基金法》只适用于公募基金和私募证券投资基金,不适用于私募股权基金和其他类型基金。而上述四家私募基金管理人发行的是私募股权基金。而且,该法规定基金需由基金托管人托管,但没有要求托管人与基金管理人承担共同受托责任,不能类推适用《信托法》共同受托人的规定。《证券投资基金法》里的管理人、托管人均为法定当事人,具有不同的法定称谓、分别履行不同的职责,对各自的行为造成的损失承担赔偿责任,基金财产的运作与保管监督应相互分离,形成基金管理人和基金托管人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式;而《信托法》里的共同受托人是同一信托的当事人,共同处理信托事务,具有共同的法定称谓、共同的法定职责,对信托财产无应有份额而是共同享有所有权,需承担连带责任。

《私募投资基金监督管理暂行办法》也未规定托管银行负有“召集基金份额持有人会议”的法定职责。

《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》规定,基金份额登记和保管投资者名册为私募基金服务机构的职责,私募基金服务机构应当向托管银行提供投资者名册。私募基金服务机构应当向基金业协会登记成为协会会员才能取得服务资格。托管银行不得被委托担任同一私募基金的服务机构,基金服务与基金托管应保持隔离,托管银行不具有“统一登记私募基金投资者情况的义务”。

托管银行应依法依约采取临时支付、冻结账户(能否采取冻结的强制措施有待商榷)的保管基金财产安全的职责。根据《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》和《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定,“保全基金财产”的相关职责应由基金管理人或基金监管机构承担。

因此,基金托管人的职责范围应当以相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定为限。而无论是依据监管部门的现行规定,还是相关合同约定,托管银行都没有依据代表私募基金行使财产权利,进行基金财产保全。其不承担投资人的投资风险,不为投资项目的资金安全背书。

 

、银行自有资金能购买私募基金吗?

PPP项目融资中,建筑企业和金融资本组成社会资本联合体共同参与工程投标,中标后,建筑企业和金融资本分别作为工程投资人和财投资人获取PPP项目公司的股权,另外的投资人为政府融资平台。金融资本作为基金管理公司时,其投入PPP项目公司的资金来源发行结构化私募基金产品,银行购买优先,建筑企业购买劣后级且对银行承担差额填补和权益回购义务。银行也知道基金管理公司的募资用途,此时,银行用自有资金购买该结构化私募产品是否违规?

一种观点认为,地方政府没有向社会资本方承诺最低收益,不属于明股实债,即对PPP项目公司而言,社会投资方或银行是真股真投资,地方政府无需承诺保证收益或到期回购。但对银行而言,购买基金取得基金份额的行为属于投资行为,虽然其投资有社会资本提供担保或回购退出,也不能改变其投资性质,其行为直接违反了商业银行不得混业经营不得投资企业的规定。

另一种观点则认为,银行并没有参与基金的经营运作,而只是作为财务投资人,投资于基金的收益权,以获得相应的收益。收益权是指向未来可获得的财产利益,不能等同于基金本身,本质上属于付款请求权,可纳入“应收账款”的范畴。那么,既然银行享有的只是付款请求权,且有社会资本进行担保,因此实质上和贷款无异,不能认定为投资行为,而应认定为依法合规的经营行为。

可以说两种观点都有一定的道理,采纳哪一种,需根据当时的政策进行取舍,相机决策。

 

五、个人股东用股权质押贷款要不要配偶签字

银行业务中,个人股东转让股权或用股权质押贷款时,相关业务合同要不要该个人股东的配偶签字同意经常引发争议。这个问题的实质是股权是不是夫妻共有财产,如果,非股东配偶如何行使该共有股权。解决了这两个问题,就能澄清要不要非股东配偶签字同意的困惑。 根据相关法理,个人股东用股权质押贷款无需配偶签字同意

股权的财产权性质决定了夫妻可以共有公司股权

1.对股权性质的误判将损害非股东配偶的权利。股权的性质主要有“股权所有权说”、“股权债权说”、“股权社员权说”和“新型权利说”四种观点。主流观点认为股权既不是所有权、债权或社员权,而是公司法赋予股东的一种新型权利形态,与所有权、债权、社员权并列。股权是财产性权利和身份性权利的双面体,股权面向市场,是一种财产性权利,以股权的市场价值为基础遵从市场价值规律运行,可以转让和出质;股权面向公司,则是一种身份性权利,是股东身份和股东权利的证明,强调股东与公司的控制和管理关系。正因为股权是财产性权利和身份性权利的双面体,故有观点认为,以夫妻共同财产投资入股时,非股东配偶只能共有股权所带来的收益和代表的价值利益,也即股权共有不是对股权所有内容的共有,只是对股权的自益权或称财产权共有。这种观点把股权的财产性权利和身份性权利人为地进行分割,放到了各自的对立面,没能辩证的分析两者之间的关系,导致非股东配偶对以夫妻共同财产投资入股形成的出资额或股份难以充分享有股权,阻断了非股东配偶从隐名股东转化为显明股东的可能。这种观点意味着该个人股东转让股权或用股权质押贷款无需配偶同意笔者虽赞同其结论,但认为其论证方法存在缺陷,损害了非股东配偶享有的权利。

2.股权是财产性权利和身份性权利的辩证统一。就市场主体购买和持有股权的终极价值追求而言,股东以所有权等权利换取公司的股权,就是要通过营运获得收益或增值,公司的营利属性决定了股权的营利性。股权的身份性权利或共益权,形式上表现为对公司的管理权,但实质上只是保证公司有效经营获取财产增值的手段,这些权利行使的目的就是保证股东利益最大化,而且,共益权行使的基础也是以出资比例或股份数额为基础的,所以,股权的核心是一种追逐利润的财产性权利。可以说,股权是一种以财产性权利为内核,同时具有人身性特点的新型权利,两者为了逐利的目的相互统一,构成形式和内容、手段和目的关系。股权脱离了财产性内容就失去了存在的价值,而没有了身份性权利则没有了保证投资增值的手段和工具。《公司法》第76条规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。这一规定抓住了股权是财产性权利的本质属性,同时兼顾了股权的身份性权利属性。既然股权的本质是财产性权利,那么夫妻可以共有股权就不言而喻。

夫妻共有股权的行使规则的构建

股权的双面体特征决定了股权共有的内部关系和股权共有的外部关系相对分离,属于不同的法律关系,应适用不同的法律规范进行处理。对于公司而言,共有股权的主体只能是单一主体,即由股权共有人推选的代表行使,共有股权必须通过股权共有人代表与公司发生关系,共有股权代表人代表公司行使股东权利。而股权共有人内部各共有人之间的权利义务关系属于股权共有人意思自治的内容。股权各共有人不得直接对公司主张权利,除法律另有规定外,公司也不得对共有人分别承担义务。究其原因:

1.《公司法》的商法性质决定商行为的法律效率应遵循表示主义。因为《公司法》是商法,为提升交易效率、维护交易安全,商法对法律行为效力的确认重“表示主义”而轻“真意主义”,故其对股权共有权的调整只关注股权共有人的外部关系,即股权与公司的关系,至于股权共有权内部的共有关系,其性质依然是原来的财产共有关系,重“真意主义”而轻“表示主义”,应当适用民事共有的法律关系。法律本身蕴含着正义,贯彻着对社会正义的追求。而正义有形式正义和实质正义之分。近代民法以形式正义为其理念,而现代民法则已抛弃形式正义转而追求实质正义。表示主义偏重考量形式正义,旨在使法律行为易于识别,从而保障交易安全和维持法律关系的稳定,最适合于倾向于团体主义的法律,也与以团体法为重心的现代商法观念相吻合。意思主义偏重考量实质正义,最适合倾向于个人主义的法律,也与以个人法为重心的现代民法观念相吻合。也即,真意主义是适合于民法等个人法的立法理念,而表示主义则与商法等团体法的立法观念相吻合,公司法属于典型的团体法,自应优先适用团体法的一般规则。

2.商事外观主义决定非股东配偶不能行使股权。外观主义的基本含义是指以交易当事人行为外观为准,而认定其行为所生之效果。详言之,由于外观事实致使对方主体对此产生信赖,并依此产生相应的行为,即使外观事实与真实事实并不一致,依然依照外观认定行为的法律效力。在外观主义适用的场合,存在两种相互冲突的利益,一种是真实法律关系当事人的利益,另一种是相对人的信赖利益。当这两种合法利益发生冲突时,法律进行抉择的方法就是利益权衡。真实的法律状态固然值得尊重,但这种利益仅是个别利益,而相对人利益的损害则会损及整体交易秩序,因此牺牲个别利益保障整体利益毋庸置疑是法律的必然选择。外观主义所蕴含的理念即是保障交易安全。外观主义的作用在《公司法司法解释三》第25、26、27、28条中得到了充分的体现。

3.非股东配偶行使股权规则的类推适用。非股东配偶行使股权规则法律没有规定,属于法律漏洞。这一漏洞的填补可以使用类推适用的方法。类推适用指对于法律无直接规定的事项,而择类似事项之规定,以为适用。类推的理论基础是平等原则,即“类似情形类似处理”,其思维过程是一种“由此及彼”的推导活动,是由“特殊”到“特殊”的推理,其关键是要将待决事项与法律已有规定进行比较分析,寻找其间的类似性并得出结论,从而弥补法律规定的不足,促进法律的发展。

股权共有权人,对于公司只能作为一个整体而没有份额区别地行使股东权,对于公司而言,股权共有只能是共同共有,这与《合伙企业法》中关于合伙财产共有的规定有异曲同工之处。我国《合伙企业法》规定了在合伙企业存续期间,合伙人不得请求分割企业的财产;限制合伙人将其在合伙企业中的财产份额部分或全部地转让给他人;未经其他人同意,合伙人不得以其在合伙企业中的财产出质都是典型的共同共有的规定。法律之所以将合伙财产确定为共同共有,目的是为了保证合伙人之间的共有关系,增强合伙的团体性,以适应现代社会对合伙的要求。这样的制度可以类推适用股权共有权:股权共有人之间可以约定股权份额、股权获利的分配比例以及公司解散时股权分割比例和办法;但是,有限责任公司正常运行期间或股份公司的股权分割之前,股权必须适用共同共有的规则,以确保股权的稳定性和有限责任公司的人合性。如果按照按份共有关系处理,共有关系的变更过于随意,不利于公司的运作和发展,而且如果按份共有,共有人可以对外行使自己的权利,这样就会与公司法人性质和公司法人财产权的制度设计发生冲突。